Sentencia Penal Nº 855/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 89/2008 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 89/08

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez

Vistas, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 89/08, seguidas por delito contra la salud pública, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, contra Jenaro , nacido en Gambia, en 1-1-81, hijo de Naperet y Kumba, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en prisión por esta causa desde 5-09-10, con domicilio en La Llagosta (Barcelona), en calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , representado por el procurador Manuel Sugrañes, y defendido por el abogado Eloi Castellarnau Fort;

Siendo parte acusadora el Ministerio y Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 31-3-09, suspendiéndose por incomparecencia del acusado, que igualmente se produjo para el siguiente señalamiento de 9-9-09, finalmente celebrado en 8-11-10.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente, del art. 368 del CP , del que era autor el acusado Jenaro , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de cuatro años de prisión y multa de 15 euros o cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, asimismo se decomisara las sustancia estupefacientes aprehendidas, a las que se dará destino legal..

Tercero.- Por la defensa de los acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 4,15 horas del día 25 de mayo de 2008, en la Plaza Catalunya de esta ciudad, el acusado Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó a un viandante que resultó ser un agente del cuerpo de Mossos d'Escuadra fuera de servicio y le ofreció la compra de cocaína, exhibiéndole cuatro bolitas que contenían sustancia pulverulenta. El agente se identificó como tal y cogió la mano del acusado, que ante la identificación trató de tragarlas, logrando su detención y ocupación de la sustancia con el auxilio de otros agentes del mismo cuerpo policial que se encontraban en las proximidades y vieron el forcejeo que se produjo entre acusado y agente.

Dos de las bolsitas contenían lidocaína, con peso 0,576 gramos y otras dos, con peso total 0,127 gramos, que contenían heroína, con pureza de 18,8%.

Fundamentos

Primero.- La actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, por lo que atañe a la dinámica comisiva, se sustenta en sendas declaraciones testimoniales. Una de ellas la prestó el agente de policía, que relató como franco de servicio y sin uniforme fue abordado por el acusado, quien le dijo "quieres coca" "coca buena". Relató cómo se identificó de su condición y cómo el acusado trató de tragarse las cuatro bolas que le exhibía en la mano al tiempo de pronunciar las palabras oferentes. Su declaración fue franca, sin visos de animosidad contra el acusado y verosímil, siendo corroborada por otro agente de policía que estaba en un vehículo policial próximo en otra actividad y advirtió el forcejeo entre acusado y el paisano que resultó ser policía. Esta última agente confirmó la existencia de las bolas, el forcejeo y que el acusado trababa de tragarlas. Frente a esas manifestaciones el acusado señaló en juicio oral que dos de las bolas eran para él y otras dos para un amigo, que no las ofreció a nadie y que eran para su consumo, admitiendo que sí las llevaba en la mano. Tal manifestación se apartó netamente de la prestada en sede de instrucción (f. 28) donde afirmó ser consumidor de marihuana, cocaína y hachís y que a él se acercó un hombre y le preguntó si tenía cocaína.

A juicio del tribunal la versión de los testimonios resulta verosímil y corroborada, no así la del acusado. El informe analítico, no impugnado (f. 42 y ss), ha puesto de relieve que dos de las dosis ocupadas no contenían droga de las listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1.996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, pues se trataba de lidocaína. Pero la otras dos, lejos de contener cocaína, que es la afirmación constante que hace el acusado y con destino de consumo propio, contenían heroína.

De tal dato se puede inferir razonablemente que el destino no podía ser el consumo propio, pues nunca ha mentado siquiera que consumiera heroína; en sus declaraciones y en informe forense (f. 58 rollo) además de no objetivarse ningún consumo y poder descartar adicción a alguna, se pone de relieve que adujo y se exploró el consumo de cocaína, que era su invocación.

La conducta del acusado era dolosa y con finalidad de trasmisión a terceros, siendo indiferente que el acusado incurriera en error sobre el objeto y pensando que poseía cocaína y no heroína lo anunciara así. Ambas sustancias son drogas tóxicas y están el las listas reseñadas, siendo el error irrelevante porque en todo caso la conducta debe integrarse en el art. 368 del CP y en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, calificación que merece la conducta descrita en el relato fáctico, pues es un acto de ofrecimiento en venta, aunque el precio no se determinara.

Segundo.- Del descrito delito es autor el acusado, que de forma directa y voluntaria realizó los actos que lo integran, siendo de aplicación el art. 28 del CP .

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- La determinación de la pena de prisión, cuya extensión legal para la calificación efectuada es de tres a nueve años de prisión, debe hacerse en su mínimo legal de tres años. Sin embargo el tribunal estima que tal pena resulta excesiva dada la insignificancia de la dosis tratada de vender, insignificancia entendida en el sentido ordinario y sin que afecte a la antijuricidad material. Y tal apreciación resulta más significativa por la modificación del art. 368 del CP que ha realizado LO 5/2010 de 22 de diciembre , que permite en su párrafo segundo la imposición del grado inferior de la pena de privación de libertad, abriendo extensión punitiva que sería más acorde a la antijuricidad del acto.

Por otra parte, y por lo relativo a la pena de multa, la ausencia de cualquier prueba que determine el valor de la droga o el precio solicitado, que en puridad no llegó a expresarse, debe conducir a la imposibilidad de fijarla, como ya ha establecido la ahora ya pacífica doctrina jurisprudencial.

Por mor de lo establecido en arts 127, 374 del CP, así como en 367 ter de Lecrim, procede decretar el comiso de las sustancias intervenidas, ordenando su destrucción.

Quinto.- Por mor de lo dispuesto en art. 123 del CP es de imponer al acusado las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR a Jenaro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, ordenando el comiso de las sustancia ocupadas y con la imposición de las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.