Sentencia Penal Nº 855/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1838/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0070382
Procedimiento Abreviado 1838/2017 PAB
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 907/2017
Contra: D. Jose Luis
Procuradora: Dª GEMMA GÓMEZ CÓRDOBA
Letrado: D. SANTIAGO BEAMUD PARRA
SENTENCIA Nº 855/18
MAGISTRADOS SRES:
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
DÑA. MARÍA LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
de Procedimiento Abreviado 1838/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 14 de Madrid, seguida
de oficio por delito contra la salud pública, contra Jose Luis , mayor de edad, natural de la República de
Venezuela, nacido el NUM000 de 1981, con pasaporte Nº NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en la
CALLE000 , Nº NUM000 , NUM002 NUM003 , en situación irregular en España, sin antecedentes penales
y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Virma María Alonso Fernández, y el acusado,
representado por la Procuradora Dña. Gema Gómez Córdoba y asistido del Letrado D. Santiago Beamud
Parra.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 14 de los de Madrid, se siguieron Diligencias de Procedimiento Abreviado Núm. 907/2017, por delito contra la salud pública, en virtud de atestado elaborado por la Policía Nacional, en cuyo procedimiento consta al folio 64 y siguientes el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal .

En fecha 18 de octubre de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de Apertura de Juicio Oral contra el acusado, como posible autor de delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Por parte de la defensa, en el oportuno trámite, se presentó escrito de calificación provisional (folio 71), en el que sostenía su plena disconformidad con todos los pedimentos de la acusación, adhiriéndose a los medios de prueba propuestos por el Ministerio Fiscal, con impugnación del informe pericial que consta en las actuaciones sobre la sustancia intervenida.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 3 de diciembre de 2018, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes, y de la defensa.

En dicho acto, tras la práctica de las pruebas testificales, periciales y documentales que constan en la oportuna grabación de las sesiones del juicio, por el Ministerio público fueron elevadas a definitivas las conclusiones que con carácter provisional había formulado, emitiéndose a continuación los correspondientes informes.



TERCERO.- Tras los informes realizados por el Ministerio Fiscal y la defensa se concedió al acusado la oportunidad para que alegase cuanto estimasen oportuno, con el resultado que consta en la correspondiente grabación.

Ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 5:30 horas del día 28 de abril de 2017, el acusado, Jose Luis , mayor de edad, natural de la República de Venezuela, nacido el NUM000 de 1981, con pasaporte Nº NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 , Nº NUM000 , NUM002 NUM003 , en situación irregular en España, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, se encontraba en el interior de la discoteca Sala Republick, en la calle Puebla, Nº 6, de la ciudad de Madrid.



SEGUNDO.- Fue observado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 ofreciendo algo a personas indeterminadas que se encontraban asimismo en el local, y procedieron a su detención, interviniéndole en el correspondiente cacheo una bolsa de plástico que contenía quince pastillas, que debidamente analizadas resultaron tener la siguiente forma y composición: - siete comprimidos de color rosa con el dibujo de Hello Kitty, que contenían 58,7 mg cada una de MDMA.

- ocho comprimidos de color verde con el logo de Whatsapp que contenían 101,1 mg de MDMA cada uno.

Asimismo portaba el acusado en la bolsa que guardaba los anteriores comprimidos 0,511 gramos de un polvo blanco, que resultó ser en el análisis Descloroketamina, sustancia que actualmente no está clasificada en España, pero sí relacionada estructuralmente con la Ketamina, fiscalizada en el Anexo I (Lista IV) del Real Decreto 2829/1977.

También le fueron intervenidos al acusado 50 euros, repartidos en un billete de 20 y tres de 10, procedentes de la venta de sustancias como las que todavía conservaba en el momento de su registro.



TERCERO.- La sustancia intervenida alcanzaba en el mercado ilícito un valor de 10,69 euros cada comprimido.



CUARTO.- Jose Luis no tiene permiso de residencia en España; tiene incoado Expediente de expulsión, de fecha 6 de febrero de 2017 y carece de arraigo personal o laboral en España.

Tampoco consta su condición de consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causaren grave daño a la salud.



SEGUNDO.- Así resulta de la prueba practicada, cuya suficiencia se considera plena a los fines de enervación de la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, viene garantizada apriorísticamente a toda persona a quien se imputa la comisión de un delito, en el conocido artículo 24 del texto constitucional. Dejamos constancia resumida de su contenido.

1. El acusado negó en juicio la versión incriminatoria. Declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que estaba en la discoteca pero no ofrecía droga a nadie. Que estaban celebrando el cumpleaños de su pareja, fueron al baño y al salir les intercepta la policía. Añade que consume pero no a diario, y efectivamente tenía quince pastillas que eran para compartir con las personas que iban al cumpleaños. También tenía algo de 'coca' aunque luego supo que era Ketamina. A la defensa responde que la droga se la entrega su pareja en el baño, y que iban sin camiseta porque se trataba de una fiesta gay.

2. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM004 manifiesta que se hallaban cuatro policías 'de paisano' en el interior de la discoteca y se situaron repartidos por la sala. Observan en un momento dado a una persona que se va acercando a la gente en actitud y gestos como ofreciendo algo. Luego se va a la zona de los baños, saca una bolsa y entrega algo a otro joven que no llevaba camiseta.

Entraron al baño con el acusado otros compañeros y el testigo permanece en la puerta de los lavabos dando seguridad. Luego no localizaron al 'comprador'. A la defensa responde que el acusado no les ofreció nada a los policías. Reitera que vio que tenía una bolsa con pastillas.

3. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM005 relata que era una fiesta temática 'gay ecléctica' y ve un intercambio de algo por un billete, por lo que abordaron al acusado y le encuentran además del dinero, catorce o quince pastillas en una bolsa de plástico. A la defensa precisa que cree que había pastillas de dos tipos. Un compañero suyo encontró también la bolsita de cocaína. Ve el intercambio por dinero y como el acusado lo guardó en el pantalón. Le llamó la atención la cantidad de pastillas que llevaba. Para consumo de una persona es 'una barbaridad'.

4. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM006 sostiene una versión similar: observan al acusado en conversación con otro joven sin camiseta. Entran en el baño, le cachean y le encuentran las pastillas, el dinero y la cocaína. A la defensa responde que vio las pastillas. Eran varias en una bolsa. La cantidad de cocaína era de 'uno o dos pollos'.

5. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM007 relata que se situaron dentro de la sala y ven a un varón que intentaba entablar conversaciones con otros. A uno le enseña algo que llevaba en la cartera y se van los dos al baño, siendo entonces cuando lo abordan. No pudieron retener al supuesto comprador porque se montó un pequeño revuelo en la puerta del baño. A la defensa responde el testigo que a él no le ofreció nada el acusado.

6. Tanto por el Ministerio Fiscal como por el letrado defensor se manifestó que no impugnaban el informe pericial existente en la causa sobre la droga, y que por lo tanto se renunciaba a la práctica de la prueba que en tal sentido se había admitido para el acto del juicio.

7. La defensa, al comienzo de la vista oral aportó como documental un volante de inscripción padronal y fotocopia de una resolución (de fecha 15 de diciembre de 2016) de desistimiento de la petición de inscripción en el registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid.



TERCERO.- con carácter previo al análisis de la prueba es necesario llevar a cabo algunas precisiones en torno al delito que se declara probado por la Sala, y asimismo a las particularidades que presentan en relación con él algunos modos circunstanciales que permiten distinguir las esferas del autoconsumo (impune) y la actividad delictiva.

Con carácter general podemos recordar que Las modalidades comisivas que contempla el artículo 368 del Código Penal forman un catálogo de notable amplitud, ante la sucesión alternativa de posibilidades de acción que ya se incluye en su expresión inicial (cultivo, elaboración o tráfico), a la que sigue una cláusula no menos abierta, complementaria de la anterior en cuanto añade las actividades que 'de otro modo' beneficien el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

Antes de la concreción del arco penológico inherente al delito, el precepto añade una última conducta: la posesión de tales sustancias para el mismo fin de beneficio de cualquiera de los fines anteriores. En suma: la relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

Doctrinalmente ha llegado a debatirse en torno al tráfico el condicionante de la contraprestación económica, a fin de determinar si cabría incluir en esta modalidad delictiva los actos de donación o cesión gratuita. Una postura defendió que el concepto penal de tráfico tiene un significado más amplio que el usual, comprendiendo toda actividad de traslado del dominio o posesión, de forma que quedarían comprendidos en aquel los actos de liberalidad no comerciales. Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de droga gratuitas no serían punibles dentro del ámbito del tráfico, aunque de todos modos quedarían englobadas dentro de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. La Jurisprudencia defiende el concepto de acto de tráfico en un sentido más amplio que el considerado común. Así, por ejemplo, ya en Sentencias como la STS 243/1997, de 22 de febrero (ROJ: STS 1242/1997 ) al considerar incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como a cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión de la droga, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo.



CUARTO.- La prueba practicada en sentido incriminatorio se basa esencialmente en las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que presenciaron los hechos. Todos ellos, de manera uniforme y sin fisuras, con una coherencia que no puede pasar desapercibida, respondieron a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa aportando una narración firme: el acusado contactaba con algunas personas en el interior de la discoteca en actitud oferente; les llama la atención el contacto que llega a establecer con otro joven en concreto con el que se dirige a los lavabos. Y es entonces cuando le abordan, incautándole quince pastillas de éxtasis (MDMA) y una pequeña cantidad de un derivado de la ketamina.

Jose Luis alega en su defensa en primer lugar que estaban celebrando el cumpleaños de su pareja.

Dice también que consume 'no a diario'. Y reconoce que tenía en su poder quince pastillas para compartir con las personas que iban al cumpleaños. A su defensa responde que la droga se la entrega su pareja en el baño.

Ninguna de las cuatro afirmaciones alcanza entidad suficiente como para apuntalar la presunción de inocencia que le ampara previamente, que sin embargo se ve vencida por la prueba de cargo.

1.- No podemos dar por acreditada la primera manifestación. La hipotética pareja del acusado -cuyo nombre no pronuncia- no ha sido llamado a juicio como testigo, y bien hubiera podido ratificar dicha versión o ampliarla incluso con datos que la corroborasen; aclararnos si en efecto a lo que asistía Jose Luis era a una fiesta de cumpleaños o simplemente a una noche más.

2.- Tampoco resulta acreditada en modo alguno -y este punto tendrá particular importancia como veremos a continuación- la condición de consumidor del acusado. No se ha sometido a lo largo de la causa a ningún tipo de análisis que pudiera ilustrarnos al efecto ni se acompaña por la defensa documento alguno relacionado con esta faceta, aunque fuese esporádica.

3.- Dice que llevaba efectivamente las pastillas que se le incautan, y añade que eran para compartir con otras personas. Pero en ningún momento alude a dato alguno que pudiera llevarnos a pensar que su adquisición previa era fruto de una decisión común, ni tampoco se practica prueba alguna en las actuaciones (ni en juicio ni siquiera a lo largo de la fase de instrucción) que pudiera acreditar que otras personas estaban en connivencia con el acusado para compartir -fuese el motivo una fiesta de cumpleaños o cualquier otro- la sustancia que éste guardaba en su pantalón.

4.- La respuesta a su defensa entra en contradicción con la testifical de cargo: no se produce la incautación cuando el acusado y ese otro desconocido salen del baño, sino a la puerta del lavabo.

En definitiva, desde una interpretación racional de las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral, la testifical de cargo -plural, coherente, precisa y sin motivos de contaminación alguna- es mucho más sólida que las razones que el acusado, en su legítimo derecho a la autoexculpación, aporta al Tribunal. Merece por ello una credibilidad plena la versión de los funcionarios policiales y se debilita al extremo la que sostiene por su parte el acusado.



QUINTO.- Si hasta ahora hemos realizado una valoración fáctica de la prueba practicada en el plenario, corresponde a continuación llevar a cabo su valoración jurídica a la luz de los pronunciamientos que la jurisprudencia ha venido reiterando en especial a propósito de tres conceptos: el autoconsumo, el consumo regular y el consumo compartido. El análisis de estos conceptos deviene imprescindible para afianzar la conclusión que ya se apunta sobre la valoración fáctica de la prueba: que la tenencia de drogas por parte del acusado estaba destinada al tráfico. Recordemos, como nos dice, entre otras muchas, la STS de 25 de febrero de 2010 (ROJ: STS 1471/2010 ) que: ' ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico .

1.- En relación con el autoconsumo.

Expresa el ATS de 24 de mayo de 2018 ( ROJ: ATS 6772/2018 ): 'Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017 , 24-6-2011 y 19-7- 2011).

2.- En relación con el llamado consumo regular.

La doctrina anterior ha de ponerse necesariamente en relación con cuanto ha venido señalando la jurisprudencia al analizar las frecuentes alegaciones de posesión de sustancias estupefacientes para el autoconsumo. Se combinan por el Tribunal Supremo a la hora de delimitar qué supuestos pueden tener cabida en el destino de consumo propio cantidad y período para el que razonablemente puede producirse el acopio (cinco días).

Por lo que se refiere al MDMA (éxtasis) nos dice la STS de 9 de julio de 2013 (ROJ: STS 4270/2013 ) (FJ Duodécimo): 'en las sentencias 1478/2004, de 10 de diciembre , 857/2006, de 13 de septiembre , 943/2010, de 21 de octubre , y 270/2011, de 20 de abril , se dice que la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

3.- En cuanto se refiere al llamado consumo compartido .

La STS de 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3515/2015 ) en su FJ Tercero resume de forma más que ilustrativa los parámetros del consumo compartido impune. Y así dice: 'la Jurisprudencia de la Sala establece como elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido los siguientes: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que, ya lo anunciamos, ha sido suavizado. La razón de este requisito estriba en interdicción de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podría impedir la aplicación del art. 368 del C Penal . Se estaría ante un acto tan patente, acto de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de Junio de 1993 , 3 de Marzo , 3 de Junio y 25 de Noviembre de 1994 , 27 de Enero , 3 de Marzo de 1995 , 20 de Julio de 1999 , 13 de Diciembre de 2001 . No obstante dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como 'consumidor de fin de semana', un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto strictu sensu ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 983/2000 de 30 de Mayo , 237/2003 de 17 de Febrero , 286/2004 de 8 de Marzo , 408/2005 , 225/2006 y 718/2006 de 30 de Junio --, esta última sentencia nos recuerda que la condición de consumidor esporádico de fin de semana (o con ocasión de algunos eventos) es la más usual y típica del consumo compartido. Ciertamente el mantenimiento riguroso del término 'adicto' versus drogodependiente supondría prácticamente el vaciamiento de la doctrina del consumo compartido.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo -- SSTS de 25 de Junio y 10 de Noviembre de 1993 , 21 de Noviembre de 1994 y 28 de Noviembre de 1995 --, en todo caso podemos citar la STS 408/2005 estima consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentración.

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas -- SSTS de 25 de Junio de 1993 , 25 de Septiembre y 2 de Noviembre de 1995 -- y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto -- SSTS de 16 de Junio de 1997 y 15 de Enero de 1998 --.

Ya dijimos que no nos consta ni la condición de consumidor ni -en su caso- con qué grado de adicción, necesidad o tolerancia lo sería. No podemos ignorar que de acuerdo con lo señalado, por ejemplo y entre otras muchas, en la STS 38/2013, de 31 de enero (FJ 4º) 'la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...'. Tampoco se ha identificado absolutamente a ninguna de las personas que, hipotéticamente, iban a consumir la sustancia poseída por el acusado para celebrar la fiesta de cumpleaños que ha dicho que tenían intención de festejar. En ningún momento el acusado se ha referido al lugar donde hubiese adquirido previamente esas pastillas, ni mucho menos aludió a la puesta en común de dinero, ni tampoco a la intención posterior de hacer frente a su coste por parte de ese grupo (desconocido del todo) de personas asistentes a la discoteca por causa de un cumpleaños concreto sobre el que ni el Ministerio Fiscal ni la defensa interrogaron en absoluto.

En definitiva, no podemos afirmar que concurran los requisitos del autoconsumo. Carecemos de todo dato individualizado sobre el que medirlo, y la cantidad de pastillas per se, en poder del acusado resulta excesiva a todas luces para su exclusivo consumo, ni en una noche ni en varios días aún partiendo del perfil hipotético de un consumidor ocasional normal (Véase en cuanto a estimaciones de consumo ordinario máximo de MDMA la STS de 9.7.2013 (ROJ: STS 4270/2013 ) FJ 12: 480 mg).

Desconocemos por completo los datos personales que resultan exigibles para poder aceptar la tesis finalista del consumo compartido. Ni se ha mencionado ni traído a juicio a las personas que pudieran englobar ese grupo para quien el acusado habría actuado como mero portador o depositario de las pastillas de éxtasis.

En conclusión: la única finalidad racionalmente acreditada que podemos defender es la tenencia destinada al tráfico, y ello integra de manera nuclear el delito del artículo 368 del Código Penal .



SEXTO.- En orden a la autoría no podemos más que reafirmar que resulta atribuida al acusado, dada su participación personal, acreditada y voluntaria en los hechos enjuiciados, con lo que se colman las exigencias del concepto de autoría directa del artículo 28 del mismo texto legal .

SÉPTIMO.- En la comisión de este delito no se aprecia que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En orden a la individualización de la pena, el tribunal acoge la petición del Ministerio Público, correspondiente a la mínima condena que para estos hechos viene prevista en el artículo 368 del Código Penal : tres años de prisión. Se le impone igualmente una multa por importe de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 20 días de privación de libertad.

Además de lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código penal , imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del mismo texto legal , la pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las dos terceras partes de condena, o cuando alcance el penado el tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. No podrá volver a España en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de la expulsión.

Se justifica el cumplimiento parcial al que se somete la medida sustitutiva en la necesidad de evitar la sensación de impunidad que generaría la directa expulsión, además de reafirmar la vigencia de la norma infringida.

DÉCIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Procede por tanto su imposición al acusado.

Se procederá al comiso de la droga y del dinero intervenidos, a todo cuanto se dará el destino legal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Luis , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, que devengará en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad.

Segundo.- Dicha pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las dos terceras partes de condena, o cuando alcance el penado el tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. No podrá volver a España en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de efectividad de la expulsión.

Tercero.- Todo ello con la expresa imposición al condenado de las costas causadas en el presente proceso.

Confiérase a la sustancia intervenida y al dinero el destino legal.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Apelación, ante la Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________.

Doy fe.