Sentencia Penal Nº 856/2004, Audiencia Provincial de Girona, Rec 102/2004 de 15 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 102/04

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 15/04

JUZGADO INSTRUCCION Nº 1 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ

S E N T E N C I A Nº 856/04

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCIA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

En Girona, a quince de octubre de dos mil cuatro

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 102/04, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 15/04 instruido por el Juzgado de Instrucción nº1 de La Bisbal d'Empordà por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra Carlos , nacido el día 1 de agosto de 1981 en Nador (Marruecos), hijo de Omar y Malika con pasaporte NUM000 privado de libertad por esta causa desde el día 19-12-03, representado por el procurador D. MIQUEL JORNET I BES y defendido por el letrado D. LLUIS FRIGOLA I ROURA, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCIA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de La Bisbal d'Empordà.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, del que consideró autor al acusado Carlos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión y 90 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no había tenido en los hechos la participación que se le imputaba.

Hechos

UNICO.- El día 18-11-03 el acusado Carlos , nacional de Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió, a cambio de 30 euros, a Juan Manuel una papelina de cocaína, con un peso de 0'647 gramos y una pureza de 47'43%. Para realizar el contacto el comprador llamó al vendedor al teléfono móvil con número NUM001 , aparato que era utilizado por el acusado para concertar las ventas; una vez acordaron el ilícito negocio Juan Manuel se desplazó con su vehículo a la zona donde operaba Carlos , subiendo este al vehículo unos instantes para realizar el intercambio, operación esta que fue vista por agentes policiales los cuales lograron parar al comprador, intervenirle la sustancia y obtener el número de teléfono.

Realizada una intervención telefónica con el fin de recopilar y acreditar otros supuestos actos de compraventa, que no han llegado a ser objeto de acusación, se realizó una entrada y registro en el domicilio que el acusado compartía con terceras personas, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Palafrugell, Girona, en el que se hallaron 70 gramos de almidón y una balanza digital de precisión, productos estos que no ha quedado acreditados que pertenecieran al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto previo el letrado de la defensa ha solicitado la nulidad de la intervención telefónica y de todas las pruebas que deriven directamente de ella al entender que la misma se ha practicado con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18. 3 de la Constitución Española.

Sin perjuicio de que a continuación resolvamos el incidente planteado por la defensa, hemos de dejar sentado bien a las claras que la solicitud de nulidad carece de verdadero contenido práctico, dado que el único acto de compraventa de sustancias estupefacientes que se imputa al acusado en el escrito de conclusiones provisionales y que a juicio de la Sala queda suficientemente acreditado, la venta a Juan Manuel , se produce antes de iniciarse la intervención telefónica. Es más, el fruto precisamente de esa actuación policial es la obtención del número de teléfono móvil a través del que operaba y con el que al parecer se concertaba el acusado, y que originó una trabajosa aunque estéril intervención telefónica, dado que nada de lo que se dice por la línea telefónica concluye con una imputación. La entrada y registro que como colofón de la investigación policial se practica en el domicilio del acusado, y que podría quedar teñida de ilegalidad por derivar de la intervención, que no es el caso porque la contemplación del acto de compraventa que damos por acreditado era indicio suficiente para acordarla, desconectando así una posible antijuridicidad, tampoco aporta dato alguno, ya que los objetos encontrados y que indudablemente tenían una utilización palmaria para el tráfico de estupefacientes, como son tanto el almidón, para cortar o mezclar la cocaína, como la balanza, para pesarla y distribuirla en dosis, no pueden atribuirse en exclusiva al acusado al haber sido hallados en estancias comunes de la casa y existir serias sospechas de que otros habitantes del domicilio también podían dedicarse al ilícito negocio de venta de sustancias estupefacientes a cambio de precio.

El secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el art.18. 3 de nuestro Texto Constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial. Tanto el art.12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, como el art. 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19-12-66, como el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4-11-50, reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está como se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución.

Ahora bien, dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un órgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Los requisitos que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son los siguientes: 1.- la exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; 2.- la finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo; 3.- la excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones; 4.- la proporcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida; 5.- la limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas, dado que el art. 579. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza que sea en periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal; 6.- la especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos; 7.- la medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales; 8.- la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente; 9.- la existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste; 10.- la resolución judicial acordando la intervención telefónica ha de ser suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontraran lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte; y, 11.- la exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, lo que implica la recepción de las cintas íntegras y originales, la transcripción bajo la fe del Secretario Judicial y la determinación y selección por el Juez Instructor de los pasajes que se entienden útiles para la incriminación de los inculpados, excluyendo todos aquellos que carezcan de relevancia;

Entrando ya a analizar la impugnación que de la intervención telefónica realiza la defensa, la misma se fundamenta esencialmente en que la policía no disponía de indicios sólidos suficientes para presentar su petición al Juzgador, de suerte tal que al tratarse de meras sospechas infundadas la autorización queda teñida de la irregularidad que acapara la solicitud. No podemos compartir semejante visión de los hechos. Es más, en pocas ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala con tanta claridad sobre la constitucionalidad y legalidad ordinaria de una medida de intervención de los derechos fundamentales como la presente.

Efectivamente, de un lado, el auto judicial es perfectamente motivado e independiente del oficio de los Mossos d'Esquadra en el que se solita la medida de intervención, en el sentido de que no acoge la motivación que el oficio pueda tener "per relationem" o referencia a dicho escrito, sino que la acoge y la modula para darle formato jurisdiccional, no sólo en lo que se refiere a la motivación genérica acerca de la posibilidad y manera de llevar a cabo la limitación del derecho fundamental de secreto de las comunicaciones, sino también en la fundamentación específica sobre el caso concreto; de otro lado, el oficio de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de La Bisbal d'Empordà, lejos de expresar sospechas vagas o intuiciones genéricas sobre el comportamiento delictivo de una o varias personas para, a modo de prospección, intervenir un teléfono móvil, nos ofrece datos concretos perfectamente contrastados, como son los referidos al hecho descrito en la narración fáctica objeto de condena desconectado de la propia limitación, y que por orden temporal serían los siguientes: en primer lugar, visionado de un acto singular y extraño como es el que una persona suba a un vehículo y baje a los pocos metros de emprendida la marcha, perfectamente compatible con una pase de droga, es decir, intercambio de sustancia por dinero; en segundo lugar, identificación de la persona que sube y baja del turismo, presunto vendedor, Carlos , al que el agente que contempló la escena conocía físicamente, aunque no lo había oído hablar, por seguimientos anteriores e identificaciones en otras diligencias policiales; en tercer lugar, seguimiento y detención del presunto comprador que fue sorprendido cuando no había consumido todavía la droga adquirida, interviniendo los agentes la sustancia en el formato en el que fue vendida; y, en cuarto y último lugar, manifestación del comprador referente a que la persona a la que había recogido en su vehículo y bajado instantes después era el que le había vendido la droga, contactando previamente con él a través del teléfono móvil con número NUM001 .

Si bien es cierto que el acusado pudo ser detenido poco después al tener la evidencia del delito y de su supuesto autor, se prefirió, cosa esta que ocurre en numerosas ocasiones y que es perfectamente legítima, realizarle un seguimiento telefónico de sus llamadas, conscientes los agentes de que a través del mismo podía concertar no sólo las operaciones de venta, sino también las de compra a sus suministradores, sujetos estos de mayor relevancia al ser en definitiva quienes proporcionaban la droga al que era el último eslabón en el proceso de puesta a disposición del público en general, intento este que tuvo nulo éxito.

No obsta a todo lo anterior ni la circunstancia de que en el origen de las investigaciones el acusado Carlos no fuera la persona directamente sometida ni que el testigo que proporcionó a los agentes policiales los datos para proseguir la investigación se sintiera coaccionado, ni que se vaciara el contenido del móvil del comprador sin autorización judicial alguna.

Lo primero, porque la investigación se inicia por las denuncias ciudadanas sobre la existencia de tráfico de droga en una determinado espacio, por lo que los agentes concretan o delimitan ese lugar y comienzan las vigilancias para poder atestiguar o evidenciar esos actos delictivos, de suerte y manera que no es hasta varios días después de comenzada que no ven al acusado realizar la acción a la que hemos hecho referencia con anterioridad, momento ese en el que las pesquisas se centran ya en la persona del acusado, acotando por lo tanto el margen de actuación. Lo segundo, porque el propio testigo reconoció que no fue coaccionado, intimidado, amenazado o golpeado por los agentes para realizar una declaración que nunca tuvo intención de hacer, sino que, como por otra parte es lógico, sintió miedo por la situación comprometida en la que se encontraba. Y, lo tercero, porque la Sala entiende que los agentes policiales no se apropiaron del móvil del testigo sin su consentimiento para verificar la última llamada realizada y practicar sobre ella la intervención telefónica, pues es ilógico que así se procediera dado que desconociendo cuando se produjo el contacto entre comprador y vendedor, en el intermedio entre ese contacto y el momento de la aprehensión bien pudo existir otra llamada, de suerte que si sólo se hubiera tenido en cuenta la última llamada realizada se podía haber intervenido un teléfono de nulo interés policial; mucho más normal parece que interrogado el testigo en el mismo lugar en que fue parado, el mismo, no recordando el número de teléfono al que llamó, les ofreciera la información a los agentes enseñándoles la última llamada efectuada.

Por todo lo expuesto procede desestimar la solicitud de nulidad de la intervención telefónica.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, tal y como ha mantenido el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

La realidad del delito queda evidenciada por el acto de la venta de una papelina de cocaína con un peso de 0'647 gramos y una pureza de 47'43% a cambio de 30 euros; la realidad de tal hecho no ha sido abiertamente negada por la defensa del acusado y queda acreditada, de un lado, por el visionado del agente del acto de compraventa, pues nos ofrece el primer paso del delito, ya que aunque no pudo ver que se hacía en el interior del turismo si que observó un hecho anómalo, sospechoso o irregular como era que una persona se subía a un todoterreno y bajaba tras haber recorrido unos pocos metros, y de otro, por las explicaciones del comprador tanto en fase instructora como en el acto del plenario, que concretó que efectivamente la persona que había subido a su coche lo había hecho para venderle droga, haciéndolo de esta manera para tratar de pasar desapercibidos ante miradas ajenas, en un lugar más seguro como el interior de un coche, que pagó 30 euros por la sustancia, que era aquella que le intervinieron los agentes de los Mossos d'Esquadra y que para contactar con el vendedor había llamado a un determinado número de teléfono. Se patentiza así un acto de venta que es el prototipo del tráfico.

La defensa del acusado se ha centrado en oscurecer u ocultar la identificación del autor del delito, impugnando que el autor de la venta fuera su patrocinado Carlos . Pese a los loables esfuerzos del abogado defensor la Sala considera completamente acreditado que quien vendió la droga a Juan Manuel fue el acusado. Cierto es que el comprador desconocía el nombre de la persona a la que adquirió la droga, pues ni lo ofreció durante la instrucción en su declaración policial ni lo hizo durante el plenario, aunque si aportó dos datos que nos llevan a confirmar la autoría en la persona del acusado: que quien le vendió la droga era quien momentáneamente subió al coche y que contactó con él a través del teléfono móvil con número NUM001 ; el primero es esencial porque aunque el comprador no ofrezca las señas identificativas, las mismas nos la proporciona un agente de los Mossos d'Esquadra que como espectador privilegiado pudo contemplar el pase de droga, el cual conocía, como ya hemos dicho a Carlos de actuaciones anteriores que tampoco fueron concretadas; el segundo dato nos permite también establecer la conexión porque en el momento en que fue detenido el acusado se hallaba en poder de dicho teléfono móvil, habiendo reconocido que era de su propiedad y el que utilizaba habitualmente, resultando además de la intervención telefónica ser absolutamente incierto que fueran distintas personas quienes operaban a través de la línea, ya que las llamadas era hechas o contestadas en la gran mayoría de las ocasiones por el propio acusado, al que sus interlocutores llamaban Carlos , por cierto, según sus propias respuestas, único habitante de la casa que compartía con otros que tenía ese nombre.

A la anterior conclusión no obsta el que en el acto del plenario el comprador de la droga ofreciera datos sobre la altura o el pelo del vendedor, diametralmente distintos a los que ahora presentaba el acusado, no reconociéndolo tampoco cuando se le hizo volverse para saber si lo identificaba, pues en este punto la Sala entiende que el testigo ha sido inexacto, bien porque con el paso del tiempo no recuerda bien las facciones de quien en un instante le vendió y con quien sólo tuvo ese puntual contacto, bien porque no ha querido enfrentarse al acusado señalándolo prefiriendo no decir la verdad. Los datos que constan en el párrafo anterior son tan objetivos y concordantes que nos parecen mucho más fiables que el acto de reconocimiento e identificación al que ha sido sometido el temeroso testigo.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, pese a que el Ministerio Fiscal ha solicitado la de 6 años de prisión, suponemos que a la vista del gran despliegue de medios policiales, lo cierto es que la misma acusación no imputa sino un sencillo e individual acto de tráfico precedente de la intervención telefónica y que el despliegue pudo, a la vista de lo sucedido, haberse ahorrado, ya que nada más se obtuvo que lo que ya se tenía. Es por ello que la Sala no encuentra motivo para exceder el mínimo de 3 años de prisión. En lo que atañe a la pena de multa la misma será de 30 euros, según el precio satisfecho por el comprador, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Procede igualmente el comiso del teléfono móvil utilizado por el acusado para realizar los ilícitos contactos.

QUINTO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 240 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas causadas al condenado.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR al acusado Carlos como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y 30 EUROS DE MULTA con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con expresa imposición de las costas causadas, decretando asimismo el comiso del teléfono móvil del acusado con número NUM001 .

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCIA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.