Sentencia Penal Nº 856/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 18/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo Sumario 18/2010

Sumario 4/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat

Procesado: Dimas

SENTENCIA Nº 856/2010

Ilmos. Sres.:

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª. MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA

Barcelona, a once de Noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº 18/10, dimanante del sumario

nº 4/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave

daño a la salud y cantidad de notoria importancia, contra el procesado Dimas , con Pasaporte Boliviano NUM001 y NIE NUM000 , nacido en

Santa Cruz (Bolivia) el 2 de noviembre de 1983, hijo de Rafael y de Rose Mery, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por

esta causa decretada por auto de 10 de Marzo de 2010 , representado por la Procuradora Dª. Sonsoles Pesqueira y defendido por la Letrada Dª. Laura Amor

Quevedo.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 10 de marzo de 2010 auto acordando la incoación de procedimiento sumario, en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 6 de mayo de 2010, siendo finalmente declarado concluso por auto de 19 de mayo de 2010. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia, se designó ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en el día de hoy, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente, y en la grabación del juicio en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º del CP ; siendo autor el procesado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se impusiera al mismo la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 200.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta y costas. Comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO. Calificación de la Defensa.- La Defensa al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró su conformidad con los hechos y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Dimas , nacido el 02/11/1983, nacional del Estado Plurinacional de Bolivia, titular del NIE nº NUM000 , con residencia legal en España, del que constan anotados antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 10 de Marzo de 2010, el día 8de Marzo de 2010, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat procedente de Santa Cruz (Estado Plurinacional de Bolivia), realizando el siguiente itinerario: Santa Cruz-Madrid en el vuelo NUM003 de la compañía aérea AEROSUR y Madrid-Barcelona en el vuelo NUM002 , de la compañía aérea AIR EUROPA.

Sobre las 16:00 horas, fue interceptado en la Terminal 1 del Aeropuerto de El Prat por la Guardia Civil cuando portaba una maleta de lona de color negro de la marca ROUTE 66, con etiqueta de facturación de color blanco, con número NUM004 expedida a nombre de Dimas . Dado que se trataba de equipaje sometido a reconocimiento aduanero, y debido a lo observado por el agente de la Guardia Civil TIP nº NUM005 , en el monitor del escáner se solicitó la apertura de la misma. El procesado accedió al reconocimiento de su maleta que fue abierta por él mismo. La Guardia Civil observó diversos enseres de uso personal y entre ellos dos maletines infantiles, uno de color rosa marca DORA y otro de color verde marca SINGME ALLULLABY, respecto de los cuales se apreció que tenían un excesivo peso, por lo que tras recabar la autorización pertinente, efectuó un punzonado en ambos maletines, en presencia del procesado, saliendo del interior de cada uno de ellos una sustancia polvorienta de color blanquecino, que sometida al reactivo Drogotest dio positivo a la droga, cocaína.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso neto de 5.940 (cinco mil novecientos cuarenta) gramos y con una pureza del 92'13%. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de aproximadamente 365.000 (trescientos sesenta y cinco mil) Euros, según informe de la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica y valoración de las pruebas.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del CP .

Se trata de un delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros; siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad; tipo penal en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los siguientes elementos:

a).- Su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína, que nos permite hablar de sustancia que causa grave daño a la salud. La cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Que se trata de cocaína se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a folios 123 a 125 de las actuaciones, el cual no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Nos encontramos ante el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, pues tal como queda acreditado por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, la sustancia aprehendida, 5.940 gramos, con una pureza del 92,13 %, supera con creces los 750 gramos establecidos por la Jurisprudencia.

b).- El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia o posesión de la mencionada sustancia; conducta típica que el supuesto que enjuiciamos ha quedado perfectamente acreditada por el propio reconocimiento de los hechos que el procesado hizo en el acto del Juicio Oral, como ya lo había hecho en fase de instrucción, habiendo declarado que la droga que le fue intervenida le había sido entregada por otra persona en Bolivia para su transporte a Barcelona, lugar en dónde otra persona la recogería, habiendo manifestado también la Defensa su conformidad con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

c).- Por último, el tipo penal requiere la existencia de un elemento subjetivo, tendencial o intencional, como es el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a un tercero. Pocos comentarios procede realizar sobre la concurrencia de este elemento habida cuenta de la importante cantidad de droga incautada. Con ello ya basta para entender acreditado este requisito.

TERCERO. Participación criminal.- De conformidad con todo lo dicho hasta ahora, resulta ser autor del citado delito contra la salud pública el procesado Dimas , por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

CUARTO. Circunstancias modificativas.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al no haberse practicado en el juicio oral prueba alguna que acredite que en el momento de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitivas o intelectivas disminuidas en grado alguno.

QUINTO. Penalidad.- Procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, 9 meses y un día de prisión, y multa de 200.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta, por tratarse de la pena mínima a la que la Defensa ha mostrado su conformidad, comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). Ningún pronunciamiento debemos realizar en este caso, al no derivarse responsabilidad civil alguna de los ilícitos que ahora enjuiciamos.

El acusado al que condenamos, por otra parte, debe serlo también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Dimas como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS. Pago de las costas procesales. Procédase a la destrucción de toda la droga incautada en legal forma.

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, y el voto particular a la misma, han sido leídos y publicados en audiencia pública, el mismo día de su fecha; doy fe.