Sentencia Penal Nº 856/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4189/2020 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 856/2022

Fecha de sentencia: 28/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4189/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/10/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: AP Guipúzcoa

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4189/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 856/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 28 de octubre de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 4189/2020, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por los acusados D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos y la acusación particular D. Juan María, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª , de fecha 13 de marzo de 2020, en rollo de sala nº 3019/2018 -B, dimanante de diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 1667/2017, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de San Sebastián, seguido por delito de apropiación indebida y administración desleal, contra D. Jesús Carlos y D. Luis Alberto. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el primer recurrente y estando representado el primero de los recurrentes por la procuradora D.ª Josefina Ruiz Ferrán, bajo la dirección letrada de D.ª María Ascensión Martín Aragón; y el segundo de los recurrentes representado por la procuradora D.ª Teresa Castro Rodcríguez, bajo la dirección letrada de D. José Ignacio Larrañaga Ugarte.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, el rollo de sala nº 3019/2019, procedente de las diligencias previas de procedimiento Abreviado nº 1667/2017, del Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián, contra D. Jesús Carlos y D. Luis Alberto por delito de apropiación indebida y administración desleal, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara que la mercantil Tamiral se constituyó el 3 de junio de 1.988 con los siguientes socios, Juan María, Emiliano, Evaristo, que su objeto social era comercializar artículos de climatización y artículos de uso doméstico, así cómo componentes y equipamientos de los mismos, especialmente, combustible.

Que en el año 1.989 el Sr Gabino, inicialmente, personalmente y luego por medio de la empresa Tolefi adquirió el 75% de las acciones de la mercantil antes citada en un aumento de capital.

Que el Sr. Juan María ha mantenido su participación, del 25%, desde el momento inicial de la mercantil Tamiral.

El 1 de octubre de 1.995 el Sr. Juan María suscribe con Tamiral S.A. un contrato de alta dirección.

Con fecha 31 de mayo de 1.996 los socios, Sr Emiliano y Evaristo, venden a Tolefi un 25% de sus acciones, cada uno.

Así la mercantil Tolefi, cuyo administrador es el Sr Gabino, pasa ser la titular del 75% de las acciones de Tamiral S.A.

Con fecha 28 de febrero de 1.998 se nombra presidente de la junta al Sr Gabino y secretario al Sr Juan María y posteriormente, en junta universal de 10 de septiembre de 1.999 se designa administradores mancomunados a los Sres Gabino y Juan María.

Con fecha 26 de marzo de 2.003 los dos administradores antes mencionados acuerdan reducir la actividad de la mercantil y proponer a la junta de accionistas la disolución de .la misma para que fuera efectiva el 31 de diciembre de 2.003.

Que el Sr Juan María comunicó a los trabajadores que se iba a proceder a la rescisión de sus contratos laborales.

El 18 de junio de 2.003 Tamiral procedió a la venta a Adrialco S.L. de pabellones, sitos en el Polígono 45 de la carretera de Hernani.

El 19 de junio de 2.003 se firmó contrato con Iberemec S.A. para la venta del inmueble, que constituía la sede social de Tamiral S.A., así como de existencias y stock de la ,misma asumiendo la compradora las obligaciones de Tamiral S:A.

El Sr Juan María, a través de la mercantil Biurtu, realizó una oferta para la compra de existencias.

Ante el Juzgado de Lo Social se procedió a celebrar acto de conciliación el 22 de marzo de 2.004, extinguiendose los contratos de trabajo de la plantilla de Tamiral.

El contrato que tenia suscrito el Sr Juan María fue rescindido por Tamiral y el Sr Juan María reclamo judicialmente la indemnización por despido.

El Sr Gabino procedió a nombrar administradores de Tamiral S.A. a los Sres Jesús Carlos y Luis Alberto en junta celebrada el 13 de diciembre de 2.004.

Los mismos contrataron los servicios del despacho Marti & Associats que procedieron a facturar por sus servicios las siguientes sumas, que ascienden en total a 909.639, 94 euros, pagos que se realizaron por los siguientes conceptos y fechas:

Fecha Importe Comisión Total Concepto

07/06/2007 17.263,47 17.263,47 P070607Q1 250P02

07/06/2007 46.762,64 - 46.762,64, P07060701260P02

Marti Associats, SL. Pago Fra

10/03/2008 35.997,39. 12 :36.033,39 08.118

Marti Associats, SL. Pago Fra

14/05/2008 34.359,43 :34,36 34.393,79 08.256

Marti Associats, SL. Pago Fra

24/07/2008 14.616,00 14,62 14.630,62 08.400

Marti Associats, 'SL. Pago Fra

24/07/2008 29.155,44 29,16 29.184,60 08.401

Marti Associats, SL. Pago Fra

24/07/2008 46.442,34 46,44 46.488,78 08.402

Marti Associats, SL. Pago Fra

22/01/2009 22.260,78 . 22,26 22.283,04 09.061

Márti Associats, SL. Pago Frá

22/01/2009 14.073.35 14,07 14.087,42 09,062

Marti Associats, SL Pago Fra

22/01/2009 25.668,48 25,67 25.694,15 09.063

23/06/2009 6.869,52 12 6.881,52 Marti Associats SL Factura NUM017

23/06/2009 8.913,44 12 8.925,44 Marti Associats SL Factura NUM016

23/09/2009 29.352,64 29,35 29.381,99

22/07/2010 34.692,24 4,69 34.726,93

22/07/2010 14.685,68 4,69 14.700,37

22/07/2010 1 1.625,81 12 11.637,81

05/11/2010 123.000,00 123 123.123,00

17/03/2011 34 .139,76 34,46 34.174,22

Los seis últimos abonos se corresponden con las facturas siguientes:

Marti Associais SL Factura NUM000.

Marti Associats SL Factura N° NUM001.

Marti Associats SL. Factura N° NUM002.

Marti Associats SL. Factura N° NUM003.

Marti Associats SL Pago Factura NUM004.

Marti Associats SL Factura NUM005

Con' fecha 20/07/2006 se abono la suma de 8.395 con el concepto 'pagos transferencia a Marcial'.

Con fecha 28/05/2.007 la suma de 328, 25 euros cheque a su cargo n NUM006 (SUPLIDOS).

Con fecha 10/03/2008 la suma de 10.287, 95 euros con el concepto 'pago Bienvenido pago factura NUM007 INtstr.Amt 35997//our Chgs: euros 36,00'.

Con fecha 14/05/2.008 la suma de 8.710 , 12 euros concepto 'pago Cipriano Factura NUM008,8Instr Amt:eur 8698, 12 // our Chgs: eur 12,00'.

Con fecha 9/06/2.008 la suma de 2.205, 32 euros en concepto de 'pago cheque a sus cargo n NUM009 (SUPLIDOS).

Con fecha 24/07/2008 la suma de 29.184, 60 euros con el concepto 'pago Marti Associáts S.L.pagp factura NUM010:Instr.Amt.Eur 29155, 44// our Chgs:eur :29, 16'

Con fecha 13 /06/2013 la suma de 9.075, 00 euros en concepto de 'pago ( transferencia a Marti Associats, S.L. Fra NUM011'.

También, consta que por los administradores se abono a Martí & Associats facturas sobre Confección de Contabilidad, Depósito de Cuentas y Presentación de Declaraciones Fiscales de Tamiral SA por los siguientes importes:

.- Factura NUM012 de 29.2.2008 (F. 193 y 194 del Anexo I) abonada el 10.3.2008 por importe 35.997, 39 euros.

.- Factura NUM013 de 9.5.2008 abonada el 14.5.2008 por importe de 34.359, 43 euros. .- Factura NUM014 de 16.7.2008 abonada el 24.7.2008 por importe de 14.616 euros.

.- Factura NUM015 de 20.1.2009 abonada el 22.1.2009 por importe de 22.260, 78 euros.

.- Factura NUM016 de 17.6.2009 abonada el 23.6.2009 por importe de 8.913 E.

.- Factura NUM017 de 17.6.2009 abonada el 23.6.2009 por importe de 6.869,52 E.

.- Factura NUM002 de 23,6.2010 abonada el 22.7.2010 por importe de 14.685,68 E.

.- Factura NUM003 de 23 de junio de 2010 abonada el 22.7.2010 por importe de 11.625,81 E.

.- Factura NUM005 de 23.2.2011 abonada el 17.3.2011 por importe de 34.139,76

La suma de dichas facturas asciende a 183.467,81 E.

Por otro lado, los administradores acusados transfirieron de Tamiral, S.A. Yurit, S.A. 122.749,46 Euros, en concepto de alquiler de una nave en Montblanc (Tarragona) para almacenar las existencias residuales de Tamiral, S.A.

El pabellón de Montblanc era propiedad de Yurit, S.A. cuyo Administrador único Sr. Jesús Carlos.

Tras el cierre y venta de los principales activos de Tamiral, S.A. el año 2003, en el Balance Abreviado del año 2004, la partida de Existencias se valoró en 210.741,27 Euros.

Que la propuesta de compra de las existencias efectuada por Biurtu, S.A. ascendia a 142.783,91 Euros. .

Tal oferta se rechazó y las existencias se va depreciando paulatinamente, 2005, a 158.056 .Euros , 2006 a 105.371 Euros , 2007 a 52.685 , hasta que el año 2008 y 2009 (F. 495 y 524), se convierte en O Euros.

Que Tamiral tenia una deuda con Essegue por importe de 312.782 euros y a su vez Essegue adeudaba a Tamiral la suma de 31.168 euros , que. se abono a Essegue pro Tamiral la suma de 345:826, 49 euros, 64.122, 49 euros en concepto de intereses.

Los administradores abonaron a Tolefi S.A. la suma de 22.605, 89 euros por intereses de un préstamo efectuado a Tamiral.

El vehículo mercedes propiedad de Tamiral dió lugar a gastós de mantenimiento de 9.831, 47 euros y 2.478 euros en concepto de seguro(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Debemos condenar y condenarnos a Jesús Carlos y a Luis Alberto como responsables en concepto de autores de un delito de administración desleal del ad 295 del C. Penal en la redacción anterior de la L. 0. 1/2015, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas de los arts 21-6 y 66-1-2° del C. Penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art 56 del C. Penal ) y a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Juan María en la suma de 314.079,54 euros, que devengará el interés legal desde la fecha del escrito de conclusiones provisionales y al abono de las costas procesales(sic)'.

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por la representación procesal de los acusados D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos y por la acusación particular D. Juan María,, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal de los recurrentes D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, basado en violación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la CE.

2.-Valoración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, basado en violación del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la CE, por falta de motivación de la sentencia.

3.-Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECrim, en relación con la aplicación indebida del artículo 295 del CP en la redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

4.-Infracción de Ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim, basado en los documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.-Quebrantamiento de Forma, al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la LECrim, al no haber resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

6.-Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECrim, en relación con la aplicación indebida del art. 74 del CP.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Juan María,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Se formula por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1° de la LECrim., al considerar que la sentencia recurrida infringe por Aplicación Indebida el art. 295 del Código Penal y paralelamente por inaplicación Indebida el art. 252 en relación con el art. 250.1.6° del Código Penal por los hechos cometidos por los inculpados anteriores a la reforma del Código Penal que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal por los hechos cometidos posteriormente a dicha reforma de 23.12.2010, en la redacción de dichos preceptos antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2015, así como en relación con el art. 74.1 sobre Delito Continuado del mismo cuerpo legal.

2.-Se formula por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por Error de Hecho en la Apreciación de la Prueba, basado en los documentos que obran en autos que se relacionan a continuación, a cuyo efecto conforme al art. 855 de la LECrim., se designan los particulares que demuestran la referida equivocación en la apreciación de la prueba.

3.-Se formula por Infracción de Principio Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim. por infracción del Principio de Tutela efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE al incurrirse en la Sentencia recurrida en la Aplicación Indebida la Atenuante Muy Cualificada de Dilaciones Indebidas del art. 21.6° del Código Penal cuando tal Atenuante no fue invocada, ni solicitada por la Defensa en el Escrito de Conclusiones Provisionales, que fueron elevadas sin modificación alguna en el Plenario a Definitivas (Antecedente de Hecho Sexto), hurtándose a esta Acusación la posibilidad de contradecir y defender su no aplicación al presente caso.

4.-Se formula por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de un precepto penal sustantivo, al incurrir la sentencia recurrida en Aplicación Indebida del art. 21.6º del Código Penal en relación con los arts. 650, 652, 653, 781, 784 y 788.3 de la LECrim.

5.-Se formula por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por Error de Hecho en la Apreciación de la Prueba, basado en los documentos que obran en autos que se relacionan a continuación, a cuyo efecto conforme al art. 855 de la LECrim. se designan los particulares que demuestran la referida equivocación en la apreciación de la prueba.

6.-Se formula por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1° de la LECrim., con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestimen los antecedentes Motivos Tercero y Cuarto del presente Recurso, es decir, si se resuelve por el Alto Tribunal que la no Alegación y Contradicción en la instancia de la concurrencia o no de la atenuante de Dilaciones Indebidas no impide su aplicación por el Tribunal Sentenciador, en cuyo caso, a la vista de las dilaciones provocadas por los Sres. Jesús Carlos y Luis Alberto en la instrucción, según se acredita con la Prueba Documental referida en el antecedente Motivo Quinto, se alega Infracción del referido art. 21.6° del C. Penal, por Aplicación Indebida e Interpretación Errónea de dicho precepto penal sustantivo al apreciarse y calificarse en la sentencia recurrida como muy Cualificada (y no como atenuante genérica o simple de Dilaciones Indebidas).

7.-Se formula al amparo del art. 849.1° de la LECrim., por infracción de preceptos de carácter sustantivo, al no haberse aplicado debidamente por la sentencia recurrida la individualización de la pena que exige el art. 66 del C. Penal en relación con los arts. 252 y 250.1.6° del Código vigente a la fecha de los hechos cometidos por los Sres. Jesús Carlos y Luis Alberto antes de la reforma que entró en vigor el 23.12.10, excepto los realizados con posterioridad al 23.12.10 (el 23.2.11 y el 31.5.13, percibo indebido de 34.139,76 € y 13.231 € respectivamente) a los que resulta de aplicación el art. 252.1.5° del Código Penal, y en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos de casación presentados de contrario, apoya la estimación de los motivos primero, segundo y tercero del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos e Luis Alberto; y también interesa la inadmisión a trámite del resto de motivos de ese recurso y la totalidad de los formalizados por la acusación particular de D. Juan María, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 25 de Octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3ª, condenó a los recurrentes Luis Alberto y Jesús Carlos como autores de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal (CP), en la redacción anterior de la L.O. 1/2015, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación los dos condenados conjuntamente, y la acusación particular ejercida en nombre de Juan María.

Recurso interpuesto por Luis Alberto y Jesús Carlos

En el primer motivo denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostienen que no se ha practicado prueba de cargo que permita la condena, ya que las conductas descritas en la sentencia se han realizado sin que se haya dispuesto fraudulentamente de los bienes de la sociedad o creado obligaciones a cargo de ésta en perjuicio de sus socios. Alegan que no puede considerarse acreditado que los recurrentes fueran nombrados para disolver la sociedad, pues si el socio mayoritario, Sr. Gabino y el minoritario, Sr. Juan María, lo hubieran querido, así lo habrían acordado, mientras que, en la junta general de accionistas que se celebró en diciembre de 2004, procedieron a nombrarlos administradores mancomunados y no liquidadores. Por lo tanto, los Sres. Luis Alberto y Jesús Carlos no fueron nombrados para disolver y liquidar la sociedad Tamiral, sino para administrarla. Ponen de relieve que la disolución fue instada judicialmente por el socio minoritario, y fue acordada en sentencia, que, sin embargo, no ganó firmeza hasta mayo de 2010, en que el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente.

Ambos motivos han sido apoyados por el Ministerio Fiscal.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

2. En función del tipo delictivo aplicado en cada caso, será necesario precisar cuáles son los hechos que deben quedar suficientemente acreditados. Habiendo recaído la condena por un delito del artículo 295 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, deberá resultar del apartado de hechos probados que los autores, actuando como administradores de hecho o de derecho o como socios de cualquier sociedad constituida o en formación, en beneficio propio o de un tercero y abusando de las funciones propias de su cargo, han dispuesto fraudulentamente de los bienes de la sociedad o han contraído obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. No es suficiente, por lo tanto, con la acreditación de la infracción de los deberes que la legislación mercantil impone a los administradores.

Los hechos contenidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida se refieren a distintas incidencias de la historia de la sociedad Tamiral, de la que los recurrentes eran administradores desde diciembre de 2004, y a una serie de pagos efectuados por los mismos, en un importe de 909.639,94 euros, al despacho de abogados del que el recurrente, Jesús Carlos, era socio, por servicios profesionales prestados a la sociedad que lo contrató, y a otros pagos y operaciones que se mencionan concretando su importe. Concretamente, pagos a otras personas; a Yurit S.A., de la que era administrador Jesús Carlos, por el alquiler de una nave; por intereses a otras sociedades; por mantenimiento de un vehículo de la sociedad, y se recoge la depreciación de las existencias desde 2004 a 2009.

Nada se opone a considerar que esas operaciones y pagos están acreditados. En ese aspecto, el derecho a la presunción de inocencia no ha sido vulnerado.

Sin embargo, en el relato fáctico el Tribunal de instancia se limita a describir los pagos y las operaciones, sin añadir, respecto de ninguno de esos pagos, ningún elemento del que pudiera desprenderse que fueran indebidos, o que las operaciones, concretamente el alquiler de la nave, fueran inexistentes, o que la depreciación se debiera al comportamiento de los acusados, por lo que, como luego se dirá, resultan notoriamente insuficientes para constituir la base fáctica de un delito de administración desleal. En definitiva, se trata de hechos que, en sí mismos y tal como vienen descritos, resultan irrelevantes penalmente.

3. Cabe plantearse si el derecho a la presunción de inocencia debe relacionarse, en el caso, con otros aspectos fácticos no recogidos en los hechos probados, aunque aparezcan en otros pasajes de la sentencia recurrida, y sobre los cuales pueda entenderse que se construye el delito por el que ha recaído la condena que aquí se impugna.

En la fundamentación jurídica se hace alusión a otros hechos, sobre los cuales parece construirse la administración desleal. Debemos considerarlos concretados en dos aspectos, FJ 7º de la recurrida: de un lado, no haber instado la disolución de la sociedad, estando incursa en causa de disolución; y, en segundo lugar, haber desplegado actuaciones asumiendo gastos innecesarios y desorbitantes, sobre todo a causa de la autocontratación con Martí & Associats, pagos a Yuri por el alquiler de una nave, abonos de intereses y depreciación de existencias. La referencia expresa al otorgamiento de préstamos a otra sociedad (FJ 3º) carece de apoyo en los hechos probados.

En definitiva, no haber instado la disolución de la sociedad y asumir gastos innecesarios dada la situación de la misma.

Sin perjuicio de lo que luego se dirá acerca de la necesidad de que los hechos que constituyen la base fáctica del delito consten en el apartado correspondiente a los hechos probados, y no diseminados en la fundamentación jurídica, la propia argumentación contenida en la sentencia impide considerar probado que los recurrentes decidieron ilícitamente no instar la disolución de la sociedad, pues en ella se recoge que la misma fue instada judicialmente por Juan María, socio minoritario con el 25%, a lo que se opuso la sociedad, de la que era socio mayoritario el Sr. Gabino, con el 75%, que fue quien contrató como administradores a los recurrentes, y con quien se dice que pactaron los honorarios del despacho de abogados. La sentencia acordó la apertura del periodo de liquidación, pero solamente adquirió firmeza cuando en mayo de 2010 el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Provincial, dictada en apelación. Por lo tanto, hasta esa fecha no puede sostenerse que los acusados recurrentes tuvieran la obligación de iniciar una disolución social cuya procedencia estaba todavía en discusión ante los Tribunales, ya que, precisamente, se ponía en duda la concurrencia de causas de disolución. Es cierto que se declara probado que en marzo de 2003, los entonces administradores y socios con el 75% y el 25% respectivamente, Sres. Gabino y Juan María, acordaron reducir la actividad de la sociedad y proponer a la junta de accionistas la disolución de la misma, para que fuera efectiva el 31 de diciembre de 2003; también que se rescindieron los contratos de los trabajadores y que se procedió a la venta de bienes (pabellones, sede social, existencias y stock) y que se rescindió el contrato de alta dirección con el Sr. Juan María, quien reclamó judicialmente la indemnización por despido. Pero, de un lado, no consta que llegara a proponerse la disolución a la junta de accionistas ni que ésta la acordara, sino que más bien resulta lo contrario, cuando en la sentencia se hace referencia, como ya se ha dicho, a que el Sr. Juan María instó judicialmente la disolución. Y, de otro lado, en tanto que la disolución no fuera efectiva, nada impide la contratación de abogados para la realización de actividades relacionadas con el funcionamiento que restara de la sociedad, así como con la defensa de sus intereses como tal, como así resulta de lo antes mencionado respecto a la demanda instando la disolución, a la que se opuso la sociedad, y a las demandas presentadas por el Sr. Juan María.

En lo que se refiere a los pagos al despacho de abogados en relación con la contabilidad y presentación de cuentas y declaraciones fiscales, aunque en la sentencia se razona que la empresa estaba cerrada y debía ser liquidada, ya hemos señalado que el periodo de liquidación solo se abrió en 2010 tras la inadmisión del recurso de casación y la consiguiente firmeza de la sentencia que lo acordaba, y en ese tiempo la sociedad aun podía recibir ingresos por la venta y gestión de sus activos y hacer pagos, como de otro lado se declara probado, lo que hace razonable la elaboración de las cuentas y la presentación de declaraciones fiscales.

En consecuencia, tampoco puede considerarse probado que los gastos consistentes en pagos al despacho de abogados fueran absolutamente innecesarios, cuando la sociedad aún existía y cuando, además, parte de ellos a los que se hace referencia expresa en la sentencia, tenían su origen en el citado pleito sobre la disolución o en demandas del socio minoritario, Sr. Juan María, contra la sociedad Tamiral.

No se precisa en la sentencia, con la suficiente claridad, cuáles fueron los servicios facturados, ni se afirma que fueran servicios inexistentes o absolutamente injustificados. Ni se expresan las razones que permitirían considerar los honorarios absolutamente desproporcionados en relación con los servicios facturados. El Tribunal de instancia razona que existió autocontratación, pues uno de los administradores formaba parte del despacho contratado; que no se firmaron hojas de encargo, y que se pactaron los honorarios con el socio mayoritario. Sin embargo, no se desprende de todo ello que los honorarios facturados no obedecieran a servicios realmente prestados o que, por su importe, debieran considerarse como absolutamente injustificados, encubriendo con ellos unas transferencias ilícitas de dinero de la sociedad.

La autocontratación, por sí misma, no da lugar a una administración desleal, siempre que los servicios contratados se presten efectivamente y que un eventual conflicto de intereses no perjudique su efectividad. Y, en el caso, no resulta acreditado lo contrario.

4. Como hemos dicho más arriba, tampoco puede sostenerse más allá de toda duda que los demás pagos efectuados por los administradores obedecieran a una administración tan absolutamente injustificada, en beneficio propio o de tercero y en perjuicio del patrimonio administrado, que pueda calificarse como desleal, en el ámbito del artículo 295 del CP.

En cuanto al alquiler de la nave a la sociedad Yuri, S.A., de la que era administrador el acusado Jesús Carlos, nada se dice en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica respecto a que fuera inexistente o absolutamente innecesaria. Y, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, se omite cualquier valoración sobre un informe pericial en el que se afirma que ' Se observa que el alquiler de la nave en los años 2006 y 2012 ha estado por debajo de la renta de mercado'.

Los intereses pagados a otras sociedades, aunque pudieran resultar discutibles, no puede afirmarse de modo absoluto que puedan calificarse como indebidos.

Y, respecto de la depreciación de las existencias subsistentes, aunque se declare probado que se produjo, tampoco se recoge en los hechos probados que ello obedeciera a una actuación dolosa de los administradores, ni que de ello obtuvieran, bien ellos mismos o bien terceros, alguna clase de beneficio.

En definitiva, los hechos que en la fundamentación jurídica de la sentencia se consideran como la base fáctica de la administración desleal, no han quedado acreditados en la medida necesaria para constituir el delito por el que ha recaído la condena. Y los que se declaran expresamente probados no reúnen los requisitos necesarios para constituir un delito de administración desleal.

El motivo, pues, se estima.

SEGUNDO.-En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncia error de hecho, designando varios documentos, el primero de los cuales es una escritura pública 26 de julio de 2010 en la que se recoge el acta de la Junta de accionistas celebrada el mismo día en la que se acuerda la disolución por mayoría de la sociedad y el cese de los administradores. Y el cuarto, la inscripción del nombramiento del liquidador en el Registro Mercantil en fecha 16 de septiembre de 2010.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Aunque son varios los documentos designados por los recurrentes, dada la relevancia del primero y del cuarto, antes reseñados, teniendo en cuenta el contenido del anterior FJ de esta misma sentencia, y lo que luego se dirá en el siguiente, resulta innecesario el examen de los demás.

Pues efectivamente, del primer documento resulta que desde el mes de julio de 2010 los recurrentes perdieron la condición de administradores sociales, al abrirse el periodo de liquidación y haberse procedido al nombramiento de un liquidador, resultando del cuarto documento la inscripción del mismo en el Registro Mercantil el 16 de setiembre de 2010, con lo que ya no concurriría uno de los requisitos previstos en el artículo 295 en cualquiera de los hechos posteriores a aquella fecha.

Consecuentemente, el motivo se estima, debiendo incorporar al relato fáctico que los acusados cesaron como administradores en las fechas señaladas.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 295 del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos. Consideran que no concurren los requisitos exigidos por el tipo. El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

1. Según se recordaba en la STS nº 772/2017, de 29 de noviembre, 'los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio, 402/2005 de 10 marzo).

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa-dice la STS 91/2010 y 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren'.

2. Como ya se desprende de lo que venimos señalando en anteriores fundamentos, ninguno de aquellos elementos aparece en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que se limita a referir determinados hitos en la vida de la sociedad, que no suponen actuaciones ilícitas de los administradores, y a enumerar diferentes pagos efectuados por los administradores acusados, sin describir otros elementos que permitieran considerarlos indebidos o fraudulentos.

Ha de recordarse que, como hemos señalado reiteradamente, este motivo de casación impone el absoluto respeto de los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

Aunque algunas sentencias de esta Sala han reiterado la necesidad de que todos los elementos fácticos aparezcan en el apartado correspondiente a los hechos probados de la sentencia, es cierto que en otras se ha razonado con mayor flexibilidad admitiendo algún complemento de aquellos en la fundamentación jurídica, si bien siempre que la base se encuentre en los hechos probados y se trate solamente de recoger de forma terminante, con el valor correspondiente a una afirmación fáctica, otros hechos que permitan completar el razonamiento propio de la fundamentación.

En el caso, en la fundamentación jurídica el Tribunal de instancia no se limita a complementar el relato fáctico, sino que añade, especialmente y en primer lugar, un hecho que constituye la base de la imputación, consistente en que los recurrentes no instaron la disolución de la sociedad, causando perjuicio al mantenerla en activo, aspecto respecto del cual nada se dice en los hechos probados.

Y, en segundo lugar, se afirma que los pagos al despacho de abogados eran innecesarios, ya que la sociedad debería considerarse disuelta, sin que en el relato fáctico se recojan los aspectos en los que pudiera basarse esa afirmación.

No se trata, pues, de meros complementos explicativos de hechos ya establecidos en el relato fáctico, lo que impediría considerarlos a los efectos de establecer las bases del delito de administración desleal.

En cualquier caso, como ya hemos señalado en el FJ 1º de esta sentencia, no puede considerarse acreditado que los recurrentes omitieran indebidamente actuaciones orientadas a la disolución de la sociedad, cuando ese aspecto estaba siendo discutido en sede judicial hasta mayo de 2010, en que el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia que confirmaba la de instancia en la que se acordaba abrir el periodo de liquidación y nombrar un liquidador.

Ni tampoco puede considerarse debidamente probado que los pagos efectuados fueran innecesarios o que las operaciones mencionadas fueran inexistentes o absolutamente innecesarias, ya que la sociedad continuó existiendo, aunque con actuaciones reducidas, hasta la finalización del periodo de liquidación.

Por todo ello, el motivo se estima.

La estimación de los anteriores motivos determina la absolución de los recurrentes, no siendo necesario el examen de los demás motivos del recurso.

Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Juan María

CUARTO.-En el primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 295 y la indebida inaplicación del artículo 252 en relación con el 250.1.5º o 6º, en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, así como indebida inaplicación del artículo 74 del CP.

1. Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado. En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. En este sentido, STS nº 103/2020, de 10 de Marzo.

2. De los anteriores fundamentos jurídicos se desprende que la exclusión del delito de administración desleal conduce directamente a la del delito de apropiación indebida.

Como ya hemos dicho, el relato de hechos probados no contiene una descripción de una conducta delictiva, limitándose a aspectos irrelevantes penalmente. Se enumeran diferentes pagos efectuados a distintas personas o sociedades, y algunas operaciones, pero nada se dice acerca de que obedecieran a causas o servicios simulados, o que fueran inexistentes o absolutamente innecesarios, de manera que realmente sirvieran para ocultar o disimular una transferencia ilícita de dinero. En los hechos, pues, no se describen actos ilícitos de apropiación de bienes ajenos.

Como también hemos señalado, no pueden añadirse al relato fáctico, con la finalidad de cumplir las exigencias de tipicidad, otros aspectos de esa naturaleza contenidos en la fundamentación jurídica, pues no se trata de meros complementos explicativos o argumentativos de lo declarado probado, sino de hechos totalmente diferentes.

En cualquier caso, tampoco de la fundamentación jurídica resultaría un delito de apropiación indebida. En la sentencia solo se considera que los gastos eran ilícitos por innecesarios dado que la sociedad debería estar en liquidación. Razonamiento que resulta erróneo, cuando está acreditado documentalmente, como ya hemos establecido, que el periodo de liquidación solo se abrió cuando la sentencia que lo acordaba adquirió firmeza en el año 2010, momento en el que los acusados cesaron como administradores, sin que en el relato fáctico se recojan actuaciones posteriores de los mismos que permitan considerarlos administradores de hecho.

En definitiva, no está acreditado que los acusados mantuvieran artificialmente la vida de la sociedad, ya que el periodo de liquidación solo se abrió tras la firmeza de la sentencia que lo acordó; y no está acreditado que los pagos efectuados no se correspondieran con servicios realmente prestados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.-En los demás motivos del recurso, del segundo al séptimo, se plantean desde distintas perspectivas cuestiones relacionadas con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Habiéndose estimado los motivos anteriores de los otros recurrentes, que determinan su absolución, las quejas relativas a la apreciación de una atenuante carecen ya de contenido y objeto.

En consecuencia, todos los motivos se desestiman.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimamosel recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª , de fecha 13 de marzo de 2020, en rollo de sala nº 3019/2018 -B, seguido por delito de apropiación indebida y administración desleal, contra D. Jesús Carlos y D. Luis Alberto.

2º.Declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.

3º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Juan María,dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª , de fecha 13 de marzo de 2020, en rollo de sala nº 3019/2018 -B, seguido por delito de apropiación indebida y administración desleal, contra D. Jesús Carlos y D. Luis Alberto.

4º.Condenara dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Susana Poilo García

RECURSO CASACION núm.: 4189/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal