Sentencia Penal Nº 857/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2418/2005 de 13 de Septiembre de 2006

PRIMERO.- El recurrente fue condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la agravante de reincidencia a la pena de siete años de prisión y multa de 80 euros. En el primer motivo del recurso alega infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal pues sostiene que se ha declarado probada la trasmisión de una ínfima cantidad de estupefaciente pero que no se ha precisado la cantidad de principio activo, lo que impide afirmar la tipicidad.

En la sentencia impugnada se declara probado que el acusado vendió a un ciudadano británico cuatro comprimidos de MDMA con un peso de 1,128 gramos, cuyo valor en el mercado es de 39,52 euros. Efectivamente, como denuncia el recurrente, no se ha precisado la cantidad de principio activo, lo que hace que pueda cuestionarse si el acto de tráfico de la sustancia efectivamente vendida fue capaz de generar el riesgo para la salud pública que prevé el artículo 368 del Código Penal como elemento del tipo.

Tal como decíamos en la STS nº 1478/2004, de 10 de diciembre , "la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas, (STS nº 402/2000, de 6 de marzo ), y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos recientemente a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario estimado puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

Por otro lado, la experiencia pone de manifiesto que el porcentaje de riqueza de los comprimidos que circulan en el mercado es variable, llegando en ocasiones a presentar solamente trazas del mismo. (En este sentido la STS 1829/2002 citada por el recurrente)".

De estas consideraciones resulta la importancia que, en función de las circunstancias de cada caso, reviste la precisión analítica, que ha de venir referida, no solo a la naturaleza de la sustancia, sino también a la proporción de principio activo contenido en ella. Es un aspecto que debe ser resuelto suficientemente en la instancia, especialmente cuando las circunstancias del caso, entre ellas la cantidad incautada cuando es escasa, puedan introducir dudas acerca de su naturaleza, de su capacidad para generar riesgo para la salud pública o acerca de su destino al tráfico o al consumo del poseedor o poseedores.

Esta precisión debe ser efectuada de modo que sea posible afirmar fuera de toda duda la relevancia de la conducta respecto de la existencia de riesgo apreciable para el bien jurídico protegido, pues en caso contrario la sanción penal no estaría justificada.

En la sentencia impugnada solamente se declara probado el peso bruto de la sustancia, pero no se aclara el porcentaje de principio activo, de forma que no es posible establecer si la sustancia intervenida era perjudicial para la salud pública en el sentido de ser capaz de generar el riesgo prohibido por la ley. En este mismo sentido la STS nº 292/2006, de 15 de marzo y la STS nº 389/2006, de 3 de marzo ). En esas condiciones, no es posible conjeturar en contra del reo, sobre todo cuando como ya hemos dicho la experiencia demuestra que el porcentaje de principio activo es variable, habiendo aparecido en ocasiones en cantidades del 0,8% (STS nº 304/2006, de 17 de marzo ) o del 4,7% (STS nº 1439/2005, de 28 de noviembre ).

Por lo tanto, este primer motivo debe estimarse, lo que hace innecesario el examen de los demás.