Sentencia Penal Nº 857/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 467/2009 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 467-09 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 689-08

JUZGADO DE LO PENAL nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 857/10

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

D.ª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil diez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 467-09 CM, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 689-08 procedente del Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona seguido por delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar contra Simón ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Elena Soria de Vilallonga en nombre y representación de Simón contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23.04.09 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Simón como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión y pago de la mitad de las costas, absolviéndole del delito de amenazas del que también era acusado con declaración de la mitad de las costas causadas.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Simón , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Simón como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 CP en relación con el art 66.6 CP , y frente la misma se alza su representación procesal con fundamento en error en la valoración de la prueba de suerte que fué la denunciante quien se puso en contacto telefónico y se acercó al acusado . Interesa además la nulidad de la sentencia por infracción del art 23 LOPJ y el art 24 CE por una falta de motivación en orden a la circunstancia atenuante de embriaguez solicitada por la defensa ,

SEGUNDO.- El recurso no puede ser asumido por la Sala . No se discute la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por sentencia de fecha 07.01.08 que prohibía al acusado acercarse y comunicarse con su ex compañera sentimental Nadezda Nosacheva , y del conocimiento de su vigencia que de la misma tenía, lo que se discute es la intención de quebrantar la orden, esto es , el elemento subjetivo del tipo por el que ha sido condenado.

Ya hemos dicho que la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia y, en segundo lugar la apelación debe examinar la congruencia entre el hecho probado y derecho aplicado en la sentencia. Desde esta perspectiva, sin variar los hechos probados si debemos examinar la estructura racional de la motivación de la sentencia. En la medida en que se mantiene el hecho probado y con él la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del delito y se limita la revisión a la congruencia y a la aplicación del derecho no resulta necesaria la audiencia del acusado, ya que el Tribunal de apelación se sitúa en la misma posición procesal que el juzgador de instancia en el momento de dictar la sentencia y una vez concluido el juicio oral, por lo que no queda afectado ni el derecho de defensa ni el derecho a la última palabra, los que se practicaron con pleno rigor en aquella instancia.

El elemento objetivo quedó acreditado por la aportación de la resolución firme en la fecha de los hechos, con notificación y requerimiento oportuno, f. 102 y ss. El acusado admitió que el día de autos se acercó al domicilio de Nadezna y que habló con ella por teléfono para ir a recoger sus cosas

Desde esta perspectiva, debe concluirse que el elemento subjetivo del dolo ha quedado acreditado por cuanto conocía la repetida prohibición impuesta por orden judicial, sin que haya podido justificar su comportamiento o la necesidad de ello, pues podría haber buscado vías alternativas para conseguir sus enseres personales, sin tener que vulnerar la prohibición. Si tal necesidad no ha sido objeto de prueba, lo que no puede entenderse es el hecho de que el acusado, conociendo tal circunstancia decide acudir a aquel lugar, de tal suerte que el solo hecho de que el acusado incumpliera voluntariamente la prohibición de acercamiento, determina que él cumpla con la carga normativa objetiva del tipo penal, por antijuricidad en la conducta. Si objetivamente existe el quebranto aducido por la acusación , éste tiene capacidad, para violentar el bien jurídico protegido; y si bien la voluntad dolosa pertenece a la psiquis del autor, ésta se manifiesta por hechos externos de los cuales el juzgador debe realizar un proceso deductivo. En este caso es un dato incontrovertido que el acusado conocía la vigencia de la prohibición; no probó la causa de justificación alegada, la que debe demostrarse por la defensa con la misma intensidad que el hecho del quebranto por la acusación (STS 1747/03,1348/04, 716/02 ).

De donde se sigue que , acreditado el conocimiento de la medida de prohibición de acercamiento, y acreditado el incumplimiento voluntario se colman las exigencias del tipo, debiendo en otro caso el acusado demostrar, por ejemplo, la concurrencia de una causa de justificación, o de exclusión de la culpabilidad, concurrencia de error, caso fortuito, fuerza mayor, etc, o incluso que nos podamos encontrar ante un supuesto de delito provocado.

En estas condiciones debe concluirse que la conducta observada por el apelante ha de ser merecedora de reproche penal, toda vez que ha resultado perfectamente acreditado que el acusado se acercó al domicilio de su exmujer, en cuyo beneficio se dictó la orden de prohibición de acercamiento, y vigente la misma. A estos efectos es indiferente el consentimiento de la victima en el acercamiento de conformidad con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

La pena conlleva una función retributiva que es esencial y sin la cual no podría cumplir su función de prevención general y especial. En esta tesitura se abre paso sin dificultad el dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias pues, a falta de otras pruebas, la presunción racional es que el acusado tenía pleno convencimiento de que con su comportamiento estaba incumplimiento la orden judicial impuesta. La apreciación del error de prohibición tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento (artículo 6 núm. 1 C. Civil ) y el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985, 22 Ene. 1991, 25 May. 1992, 28 Mar. 1994, 23 Jun. 1999, 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). Nada de lo cual está acreditado aquí. Además para su apreciación deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, pero también la posibilidad de asesoramiento, resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo (STS de 20 Jul. 2000 ).

En definitiva, por más que haya existido el consentimiento de la mujer , y en concreto de persona protegida por la orden de prohibición de acercamiento, el artículo es indisponible por las partes, y estando plenamente vigente la medida y teniendo el acusado plenamente conocimiento de ello, y de que con sus actos incumplía lo establecido en la resolución judicial que fue acordada- le habría bastado para comprobar si su creencia era cierta, acudir al Juzgado para informarse o pedir asesoramiento legal a través de su letrado- no cabe duda que los hechos declarados probados culminaron en el delito por el que ha sido condenado.

TERCERO.- Se discrepa también de la sentencia por no haber apreciado la atenuante de embriaguez del art. 21,2 del C.P sin haberse hecho ningua motivación al respecto interesando la nulidad de la sentencia. Pues bien vaya por delante el rechazo de plano de tal pretensión, a tenor de las siguientes consideraciones:

a)Reiterada doctrina jurisprudencial establece que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 169/1994, 91/1995 y 143/1995 ) tal como declara la sentencia TS de fecha 9-3-1995

b)«es doctrina asentada que los hechos impeditivos o los que vienen a matizar o afectar al contenido e integridad de la declaración de culpabilidad que resulta de las pruebas aportadas por la acusación sobre la existencia del hecho imputado y la participación en él del recurrente -auténtico ámbito de la presunción de inocencia- caen fuera de la citada presunción y, por lo mismo, deben ser alegados y probados por el acusado que los invoque, ya que de otro modo se rompería el equilibrio procesal de las partes, si obligada la acusación a probar los hechos constitutivos del delito imputado, bastara en cambio con que el causado alegara los hechos impeditivos o atenuatorios de su responsabilidad, sin venir obligado a su vez a hacer prueba sobre ellos (por todas SSTS 4-2-1994, 30-9-1004 Y 9-2-1995 )».

c)B) El TS ha declarado de manera reiterada que el consumo de las sustancias del artículo 20.2 CP puede afectar la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en el reo de un delito de muy diversas formas: a) puede engendrar dependencia física y psíquica con la consiguiente enfermedad mental, que cuando es grave puede constituir la eximente de enajenación, bien apreciada como completa o como incompleta; b) cuando se obra bajo los efectos de dichas sustancias en los minutos u horas inmediatamente anteriores al hecho, o bajo el síndrome de abstinencia si las facultades psíquicas del sujeto han quedado anuladas o notablemente afectadas, puede darse una eximente completa o incompleta, c) cuando el sujeto haya cometido el delito a causa de su grave adicción a dichas sustancias puede apreciarse la atenuante del artículo 21.1 CP y d) cuando el alcohol ingerido en los momentos anteriores al hecho delictivo ha producido esa afectación en las facultades psíquicas pero no en grado importante, puede apreciarse como circunstancia atenuante o puede considerarse irrelevante, lo que ocurre en los casos en que el sujeto, aunque haya consumido dichas sustancias y así lo aprecie la gente que observa su comportamiento, sin embargo, conserva en el momento del hecho punible sus facultades de conocer y querer en grado suficiente como para comprender la ilicitud del hecho y para poder actuar conforme a esa comprensión.

d)Pues bien, en el presente caso no ha practicado prueba alguna acreditativa de que hubiese ingerido bebidas alcohólicas el acusado al tiempo de los hechos, y de haber sido así tampoco se constata que hubieran afectado a su capacidad volitiva o cognitiva, , por lo que tampoco existe base para apreciar la atenuante en la sentencia recurrida y se está en el caso de desestimar íntegramente el recurso.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por Simón contra la sentencia dictada el día 23 de Abril de 2.009 por el Juzgado de lo Penal núm.11 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 689/2008 contra el mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.