Sentencia Penal Nº 857/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 26/2011 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 26/11

DILIGENCIAS PREVIAS: 440/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enrique Rovira del Canto

D. Emili Soler Calucho

En la Ciudad de Barcelona, a 02 de octubre de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 26 de septiembre de 2012 ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 26/11, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, por un delito de receptación y otro de apropiación indebida, contra Modesto , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Jesús y de Angela, nacido en (La Coruña) el día NUM001 /1966, representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrea María Beneyto Catala, y asistido por el Letrado D. Antonio Torres Martos, habiendo intervenido como Acusación Particular D.ª Bárbara y D. Jose Daniel , representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª Laia Gallego Uriarte y asistidos por el Letrado D. Julio Sainz Gabriel, así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Acusación Particular tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y estimando los hechos como constitutivos de un delito de Receptación del art. 301 del Código penal , así como de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código penal , y como responsable en concepto de autor al acusado , sin la concurrencia de circunstancias, interesó la penas de 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del importe de las cantidades percibidas, por el primer delito, y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros por el segundo delito, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código penal para caso de impago, así como el pago de las costas procesales; y en concepto de responsabilidades civiles, el que indemnice a sus patrocinados en la suma de las cantidades de 1.994,83 y 1.997,42 euros indebidamente percibidas y no devueltas.

SEGUNDO.- Por su parte tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución del mismo.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que en fecha no determinada del mes de enero del año 2007 el acusado Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió una propuesta de trabajo remitida por correo electrónico por personas desconocidas, según la cual debía remitir a las direcciones que al efecto le facilitarían el importe de distintas transferencias que recibiría a su vez en su cuenta bancaria del BBVA, núm. NUM002 , tras descontar un porcentaje como comisión a su favor por el trabajo realizado.

SEGUNDO.- En tales términos, en fecha 01 de febrero de 2007, persona o personas desconocidas, sirviéndose de una manipulación informática, ordenaron una transferencia por importe de 1.994,83 euros desde la cuenta titularidad conjunta de D.ª Bárbara y D. Jose Daniel aperturada en el Banco de Santander con el núm. NUM003 , y que el acusado recibió en su citada cuenta bancaria, siendo que el mismo, tras descontar un 10% de su comisión, extrajo y remitió al importe restante siguiendo las indicaciones facilitadas al respecto.

TERCERO.- De igual modo el día 02 de febrero de 2007, se realizó una segunda transferencia por importe de 1997,42 euros de la cuenta de titularidad conjunta de los Sres. Bárbara y Jose Daniel en favor de la del acusado, sin que tampoco aquéllos la hubieran autorizado. Mas el imputado alertado por su entidad bancaria de que tales transferencias podían ser fraudulentas, decidió no verificar el segundo envío, ordenó el bloqueo de su cuenta para que no se efectuaran más ingresos, se puso en contacto telefónico con la Sra. Bárbara y le manifestó lo acontecido, sus sospechas y su plena disposición a reintegrarles el dinero de la segunda transferencia para evitar problemas, comunicándosele que su marido, el Sr. Modesto se hallaba de viaje y que no aceptaban el reintegro y procederían a denunciarlo.

CUARTO.- El imputado no llegó a tener la disponibilidad del importe de la segunda transferencia, siendo que al encontrarse con saldo pendiente de liquidar, su entidad bancaria se cobró con dicho importe el de los débitos pendientes en que se encontraba.

Fundamentos

I.- Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos ni de un delito de receptación del art. 301 del Código penal , ni de un delito de Apropiación Indebida del art. 252 del mismo Texto legal , como postula la Acusación Particular, por cuanto de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditada la existencia de todos los elementos objetivos y subjetivos propios de dichos ilícitos imputados, y concretamente del elemento subjetivo del tipo, el dolo.

II.- Así frente a la imputación formulada de un pretendido delito de receptación del art. 301 del Código penal , hay que recordar que el precitado ilícito requiere el conocimiento por parte del sujeto activo "de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico", siendo el texto del precepto claro en cuanto a tal conocimiento y no las meras sospechas. En el presente supuesto el propio acusado sostuvo que aceptó una propuesta laboral formulada por email (correo electrónico) de facilitar su número de cuenta bancaria, extremo que efectuó, recibir trasferencias bancarias, cuya procedencia ignoraba y n tuvo conocimiento de ello hasta que indagó sobre la segunda transferencia y tras que su entidad bancaria le participara la sospecha del origen fraudulento de las mismas, y sin que en momento alguno hasta entonces tuviera no ya un conocimiento de forma pormenorizada del delito precedente, del cual en momento alguno se le ha hecho partícipe por la acusación particular, o quien fuera su autor, sino ni tan siquiera que pudiera tener un conocimiento racional del origen ilícito de la misma.

Hay que recordar que frente a la alegación de la acusación particular en tal sentido, el acusado no sólo ha negado, sino que en modo alguno se ha acreditado, que el mismo fuera experto en informática ni en el mercado virtual, siendo que desde que quedó inválido e impedido de caminar se dedicó al diseño gráfico, pero operando sólo con tres programas informáticos y no obteniendo de dicho trabajo remuneración alguna.

Y no puede llegarse a un convencimiento de tal elemento subjetivo mediante la teoría de la inferencia, es decir, a través de valoraciones objetivas por las que llegar a inferir tal conocimiento por parte del acusado. Es más, él mismo afirmó que teniendo conocimiento de la posible irregularidad de las dos transacciones, llevadas a cabo los días 1 y 2 de febrero de 2007, ordenó bloquear su cuenta para evitar se le efectuaran otras transferencias, buscó y obtuvo los datos personales de los titulares de la cuenta bancaria de donde procedían las transferencias, y los llamó por teléfono, hablando con la denunciante perjudicada, Doña. Bárbara , quien corroboró tal extremo, manifestándole lo acontecido y que tenía en su poder el importe de la segunda transferencia -por cuanto la primera la había remitido a su vez ya al extranjero por Western Union, deducido su porcentaje de comisión- y que estaba dispuesto a devolver su importe porque no quería tener problemas; único extremo éste falto de corroboración por la citada testigo en el acto de la vista quien sí afirmó que le dijo que no estaba su marido y que lo denunciarían, pero habiendo mantenido en todo momento el acusado tal intención, incluso actualmente, si bien carecía ya de dicho importe al haberse efectuado un cobro por su banco de deudas pendientes con el importe retenido casi inmediatamente a haber recibido la trasferencia.

III.- Ciertamente de la prueba practicada en el acto de la vista, y frente a la ausencia de corroboración alguna de la versión de los hechos dada por el acusado, carente de prueba objetiva alguna y sin que pueda tener tal virtualidad ni el hecho de que efectivamente transfiriera el importe de la primera transferencia al extranjero a través de Western Union, lo cierto es que únicamente devinieron las manifestaciones de los dos testigos denunciantes, D.ª Bárbara y D. Jose Daniel , quienes únicamente confirmaron la ausencia de consentimiento de su parte en dichas transferencias contra su cuenta corriente en el Banco de Santander. Mas en modo alguno que tuvieran conocimiento previo de ello al recibir la llamada telefónica del acusado por la Sra. Bárbara , habiendo el Sr. Jose Daniel negado que hubiera ni tan siquiera hablado con el mismo. Es más, tampoco el que el acusado hubiera obrado dolosamente o con mala fe, y hubiera recibido las transferencias consciente de ser un "mulero informático o cibernético", término con el que la doctrina especializada y la jurisprudencia vienen refiriéndose a quienes en el nivel inferior participan y están al corriente, en lo necesario, de todo el operativo ilícito, percibiendo bajo comisión unas transferencias que seguidamente extraen de sus cuentas bancarias y transfieren por correo u otro medio legal de remisión de fondos económicos a domicilios o apartados de correos sitos en el extranjero y a nombre de terceros desconocidos (así STS de 12.06.07 entre otras).

El acusado no conocía al autor de la acción delictiva, y ello aunque no le exime de responsabilidad no puede determinar su automática responsabilidad del ilícito en el que participa y presumirse su conocimiento. Como dice la STS de 12.06.07 se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna.

En el presente caso no puede operar tal teoría de la inferencia. La "explicación" que dio el acusado de que no pensaba que efectuaba algo ilícito no se desmorona por sí sóla . Si bien la citada sentencia alude a que en la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, hay que recordar que el acusado no era experto en informática, sólo se dedicaba al diseño gráfico con tres programas informáticos y no se dedicaba profesionalmente a ello, percibiendo sus ingresos de su pensión. Y además, vivía en una población de la provincia de La Coruña (Piñeiros -Narón) lo que no permite inferir un conocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pidió y realizó, aún cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba anejo un claro enriquecimiento personal. Por lo que en todo caso podría apreciarse un supuesto de error de prohibición en la acción del acusado.

IV.- Pero es que además se le imputa un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código penal , lo cual queda desvirtuado por los mismos argumentos ya dados en los fundamentos de derecho precedentes, siendo además que ello resulta incompatible con el actuar posterior del propio acusado en cuanto tiene conocimiento de la posible ilicitud del origen de las dos transferencias que recibió, habiendo ya transferido el importe de la primera, salvo el 10% del importe por su actividad, y habiendo no sólo bloqueado en su cuenta bancaria el importe total del segundo, sino no llegando incluso a tener posibilidad de disposición del mismo por cuanto si bien lo puso a disposición de los perjudicados en cuanto supo quienes eran, y manifestó que éstos se negaron a percibirlo y que lo iban a denunciar, su entidad bancaria, el BBVA, procedió a su cobro mediante descuento en orden, sostuvo, a los números rojos en los que se encontraba, retirando los fondos, por lo que no ha podido restituir en modo alguno a los mismos del perjuicio ocasionado. Es más, preguntados los mismos si su entidad bancaria les había indemnizado, los mismos negaron este extremo afirmando que la entidad negaba ser su responsabilidad.

En consecuencia, y atendidas las características de los hechos, tanto precedentes, como coetáneos y sobre todo el comportamiento posterior del acusado a haberse recibido la segunda transferencia, recordemos un solo día después de la primera, tampoco puede afirmarse haya quedado acreditado el dolo requerido por la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , ni pueda inferirse el mismo, aunque tal aludida disponibilidad pertenezca no ya al ámbito consumativo sino al de agotamiento delictual.

En consecuencia no procede el dictado de sentencia condenatoria alguna contra el acusado.

V.- Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores por los delitos que eran objeto de imputación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel.

VI .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Modesto de los delitos de receptación y apropiación indebida de los artículos 301 y 252 del Código penal , y que le venían siendo imputados por la Acusación Particular con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.