Sentencia Penal Nº 858/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 128/2006 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 128/06 IS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 45/05

JUZGADO DE LO PENAL 13 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.:

Ilmos. Sres.:

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 11 de julio de 2006.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el presente Rollo de Apelación 128/06, Procedimiento Abreviado 45/05, procedente del Juzgado de lo Penal 13 de Barcelona , seguido por un delito de robo con fuerza intentado y resistencia, contra Diego ; que pende en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Eva Morcillo Villanueva, en nombre y representación del acusado contra la Sentencia dictada el 10 de febrero de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Diego , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, un delito de resistencia a agente de la autoridad y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: A) CINCO MESES DE PRISIÓN por el delito de robo; B) OCHO MESES DE PRISIÓN por el delito de resistencia; C) Y DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS y un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falta. Debiendo ser sustituidas todas las penas de prisión por la expulsión del territorio español".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Diego , recurso de apelación que fundamenta en las alegaciones que constan en su escrito; admitido el mismo en ambos efectos se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial y, tramitado conforme a Derecho, se deliberó y decidió el recurso.

TERCERO.- Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego se fundamenta en que los hechos no constituyen robo con fuerza en grado de tentativa inacabada, ya que una tarjeta de plástico no sería un mecanismo hábil para efectuar el forzamiento de una puerta vecinal, además de no existir bien alguno que tomar en el supuesto de que se hubiera llegado a franquear el paso a la escalera. Igualmente, se alega error en la valoración de la prueba, señalándose que cuando la policía procedió a la reducción del acusado había personas presentes que no fueron identificadas, con la intención de constituir sus declaraciones en el único acto acusatorio y privar de este modo a la defensa del derecho al ejercicio de esta, ya que Diego no opuso resistencia y se limitó a correr inicialmente hasta que fue detenido. Pues bien, de la prueba practicada en el juicio oral, ahora revisada en esta alzada, no cabe la menor duda que el acusado, sorprendido por agentes de paisano cuando utilizaba una tarjeta de plástico para abrir la puerta de acceso a la finca, estaba utilizando un medio idóneo para conseguir la apertura. Podría pensarse, aunque no se ha motivado el recurso de apelación en este sentido, que los hechos podrían constituir una falta de hurto, y al respecto hemos de rechazarlo dados los actos que ya había realizado el acusado; recordemos que de la lectura del artículo 239.1 del Código Penal se desprende que la Ley no sólo no utiliza una fórmula de "numerus clausus" sobre qué se entiende por ganzúas y llaves falsas sino más bien todo lo contrario. Así, no se define qué son llaves falsas, sino qué se consideran llaves falsas a efectos de aplicación del citado precepto, al tiempo que se equipara a ganzúa cualquier instrumento análogo, como lo es la utilización de un plástico para conseguir la apertura. Con ello da una enorme amplitud a la atribución del carácter de llave falsa a cualquier cosa que sea capaz de abrir una cerradura sin violentarla, de manera que sin ser una llave en el sentido tradicional de la palabra funcione como tal de forma que se trate de algo análogo a una llave, aunque su forma y características no se parezcan a lo que se entiende usualmente por llave. De hecho, es una máxima de experiencia que los propios cerrajeros utilizan un trozo de plástico o una tarjeta de crédito para abrir puertas antes de acudir a medios que causarán desperfectos en ella, lo cual demuestra que dicho objeto funciona "de facto" como una llave. No cabe duda por tanto que una tarjeta de plástico sirve para desplazar el resbalón de una puerta al igual que lo haría una llave o una ganzúa y que por ello es un objeto semejante. La conceptuación del término "llave" a efectos del delito de robo no se ciñe a su definición, conforme al uso corriente del lenguaje, como objeto metálico que se introduce en una cerradura para abrirla o cerrarla corriendo el pestillo. Esta interpretación no implica una analogía contra reo, sino únicamente el uso de la fórmula de "numerus apertus" recogida en la Ley, la cual debe interpretarse de manera que no implique una interpretación extensiva del precepto que atrajera hacia el ámbito de la tipicidad conductas que no están recogidas en el mismo. Dicho esto, la no existencia en el portal de la finca de bienes de los que pudiera apoderarse al acusado, además de no estar acreditado ni existir prueba al respecto, nada dice sobre cuál era la intención de Diego ; se afirma en el recurso que podría obedecer al reparto de correo comercial, o simplemente dormir, pero si tenemos en cuenta que no llevaba propaganda para ello, y eran las siete de la tarde de un mes de junio, así como un portal de vecinos habitado, hemos de concluir racionalmente, como hace el Juzgado de lo Penal, que actuaba movido por el ánimo de lucro; esta noción de ánimo de lucro fue aclarada por la jurisprudencia desde hace mucho. El delito de robo, lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el "animus rem sibi habendi", es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio. Perteneciendo a la esfera íntima del individuo, su conclusión se ha de manifestar por los signos externos de la conducta del acusado, y esta deducción racional realizada por el Juzgado de lo Penal, ante el que se practicaron las pruebas y presenció por sí mismo las declaraciones del acusado y los agentes de policía, ahora no podemos sustituirla, sino solamente valorar la racionalidad de la conclusión de que los actos preparatorios que realizaba Diego se dirigían a obtener lo de que valor hubiera. Por ello, porque tampoco puede considerarse que estemos en presencia de un delito imposible por falta de objeto, se ha de rechazar este motivo de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la alegación en el sentido de que el acusado no opuso resistencia, esta no puede entenderse sino como el ejercicio del derecho de defensa; en efecto, la intención de Diego era huir del lugar al haberse visto sorprendido, pero para ello empleó su fuerza contra el agente del Cuerpo Nacional de Policía 76207, a quien propinó golpes que le causaron heridas constitutivas de falta de lesiones; la realidad de estas, acreditada en las actuaciones por los informes médicos, así como la asistencia recibida, junto con la declaración de los funcionarios, no deja lugar a dudas de la comisión del delito de resistencia por el que ha sido condenado. Recordemos que la resistencia típica consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que exterioriza una oposición resuelta a aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario para el buen desempeño de sus funciones (en este caso, detener a un sospechoso de estar cometiendo un delito), de forma que si esa resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza el carácter de grave, es de aplicación el artículo 550 del Código Penal . Son los elementos normativos a valorar, por una parte, el carácter activo o pasivo de la conducta del acusado y, de otro, la mayor o menor gravedad de la oposición al mandato de la autoridad o sus agentes. De modo que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550 (atentado), que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556 , de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción persistente y una tenaz y resuelta rebeldía, esto es, una actitud de contra fuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad, característica de la resistencia grave. La jurisprudencia ha señalado que puede concurrir en la primera (resistencia del art. 556 ) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad. No cabe duda que la descripción realizada por los agentes, plenamente coincidente con los daños que presentaba uno de los agentes, hace declarar que el acusado cometió este delito por el que ha sido condenado. El recurso, junto con este motivo, ha de decaer y confirmarse la sentencia del Juzgado de lo Penal.

TERCERO.- Las costas del presente recurso deben ser declaradas de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Diego contra la Sentencia de 10 de febrero de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal 13 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 45/05 de dicho Juzgado y, en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA. Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.