Sentencia Penal Nº 858/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 319/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 319/2009

JUICIO ORAL Nº 129/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOSTOLES

SENTENCIA Nº 858/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a, veinte de octubre de dos mil nueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 129/2009 procedente del Juzgado nº 1 de lo Penal de Mostoles seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y OTROS contra los acusados Juan María Y OTRO, venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 25 de mayo de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "El día 26 de noviembre de 2008, sobre las 00:15 horas, el acusado D. Juan María , en compañía de un individuo que no se ha acreditado que fuera el acusado D. Abelardo , ocultando parcialmente su rostro con la capucha de su cazadora, se aproximó a D. Benedicto , cuando éste se encontraba en la calle Puente de Villaviciosa de Odón y amenazándole con una navaja que le colocó en el costado, se apoderó de dos teléfonos móviles y una cartera conteniendo en su interior 35 ? y diversa documentación así como varias tarjetas de crédito, propinándole un puñetazo en la cara sin producirle lesiones y huyendo del lugar. A continuación, ya en compañía de Juan María , Abelardo y de D. Jeronimo se dirigen al establecimiento Opencor de Villaviciosa, desconociendo cual de ellos fue el que adquirió una consola por importe de 169,90 ? que abonaron con la tarjeta de crédito del Banco Santander NUM000 a nombre de Benedicto que recuperaron. Siendo detenidos ambos acusados en dicho establecimiento interviniéndose en poder del acusado Juan María la navaja utilizada en el robo y varios documentos de identificación sustraídos mientras que las tarjetas estaban escondidas en el mostrador de caja. En el momento de la detención, el acusado Juan María comenzó a proferir insultos y amenazas contra los Agentes NUM001 y NUM002 , propinándole patadas y empujones, causándoles lesiones de las que no reclaman. Los dos teléfonos móviles y la cartera sustraída al perjudicado han sido tasados por importe de 81 ?. Los acusados se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el 27 de noviembre de 2008"; su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Juan María en concepto de autor de: 1.- Un delito de robo con intimidación y uso de arma, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, cuatro meses y un día de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al comiso de la navaja intervenida, así como a indemnizar a D. Benedicto con la suma de 116 euros; 2.- Un delito de resistencia a agente de la autoridad, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3.- Una falta de maltrato de obra, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de diez días de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista y penada en el artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas; 4.- Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Juan María del delito de estafa y de las dos faltas de maltrato que se le venía imputando.

Que debo absolver y absuelvo a D. Abelardo de los delitos que se le venía imputando y demás pedimentos con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales. El límite máximo de la prisión provisional de D. Juan María expira el 25 de noviembre de 2010, por lo que el acusado deberá ser puesto en libertad en esa fecha si la presente resolución no hubiera adquirido firmeza o no se hubiere prorrogado la prisión. Dése a los efectos intervenidos el destino legal". Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Beatriz de Mera González y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de la prueba y, en consecuencia, procede imponer una pena inferior.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 9 de octubre de 2009 se señaló para deliberación el día 19 siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora recurrente ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de un delito de robo con intimidación, un delito de resistencia y una falta de maltrato de obra y todas sus alegaciones guardan relación con la condena por el delito de robo por lo que ha que entender que no impugna el resto de los pronunciamientos a que se ha hecho referencia.

El apelante en su escrito de interposición del recurso aun cuando en primer lugar afirma que solicita la práctica de prueba no lo interesa así en el súplico del escrito por lo que no ha hecho este Tribunal pronunciamiento sobre dicha solicitud en resolución independiente. En todo caso lo que se puede comprobar al ver la grabación del acto del juicio es que la defensa del ahora recurrente no solicitó al inicio del acto del juicio la práctica de diligencia alguna de prueba y aquella que pretende que se practique en esta alzada no tiene tal carácter puesto que lo que pretende es que se acredite que ha efectuado consignación judicial de determinada cantidad y ha aportado junto con su recurso la documental que así lo acredita. En su momento cuando sea necesario analizar si concurre o no la atenuante de reparación del daño se hará referencia a la existencia de esa consignación y a la relevancia que puede tener la misma respecto de la apreciación de la atenuante que se pretende.

SEGUNDO.- En su segunda alegación la parte recurrente afirma que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio y lo pone en relación, en primer lugar, con la posible aplicación del art. 242.3 del C. Penal .

Afirma que en el relato de hechos probados se declara como tal que Juan María propinó un puñetazo a Benedicto cuando no está acreditado que fuera así siendo la persona que acompañaba a Juan María quien propinó el citado puñetazo. En la pagina siete de la sentencia, apartado 3, se pone de manifiesto por parte de la Magistrada que la ha dictado que el Sr. Benedicto de forma tajante y sin dilaciones manifestó en el plenario, ratificando sus anteriores versiones, que la persona que le propinó el puñetazo fue el mismo que portaba la navaja. Pues bien, tiene razón el recurrente cuando afirma que estando acreditado que Juan María era aquel que llevaba la navaja el citado testigo afirmó concluyentemente en el acto del juicio que el puñetazo se lo dio aquel de los dos que le robaron que no llevaba navaja y puede comprobarse que sobre este extremo fue expresamente interrogado por la Magistrada en el acto del juicio, tras el interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal y los letrados de la defensa, y el testigo, Sr. Benedicto , afirmó que el que le golpeó no tenia la navaja.

Por lo tanto puede concluirse que ha existido un error por parte de la Magistrada de la instancia al valorar la declaración del testigo Benedicto puesto que con arreglo a la misma no puede considerarse acreditado que fue Juan María quien le propinó un puñetazo ya que lo que sí está acreditado es que era él quien llevaba la navaja, y por lo tanto aun cuando no lo solicite de forma expresa la parte recurrente procede la absolución del mismo por la falta de maltrato por la que había sido condenado.

Ahora bien, la parte recurrente solicita que se aplique el art. 242.3 del C. Penal en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y que, en consecuencia, se rebaje en un grado la pena prevista para el delito de robo con intimidación con empleo de arma. Esta pretensión la argumenta el apelante sosteniendo que en la sentencia de la instancia se ha rechazado dicha pretensión al considerar la Magistrada de la instancia que una vez exhibida la navaja, que se coloca en el costado de la víctima, sin producirse notable resistencia por su parte, el acusado además de intimidarle gravemente introduce el elemento de la violencia propinándole un puñetazo. Afirma que esta sola circunstancia, aun cuando no hubiera estado acompañada de las demás, excluye la posibilidad de calificar la intimidación ejercida como de menor entidad.

Este Tribunal considera que aun cuando no esté acreditado que fue Juan María el que propinó un puñetazo a Benedicto lo cierto es que en el robo del que éste fue víctima uno de los autores del mismo le colocó una navaja en el costado y el otro además le propinó un puñetazo por lo que en ningún caso puede entenderse que la violencia e intimidación empleadas fuera de menor entidad, puesto que el hecho de que no fuera el ahora apelante quien propinó el puñetazo no excluye la realidad del mismo en la dinámica comisiva; pero además, junto a estos datos hay que valorar y tener en cuenta también que el arma, la navaja, Juan María no se limitó a exhibirla con el fin de amedrentar a la víctima sino que se la colocó en un costado, con lo que el factor intimidatorio del arma es aun mayor y que el robo lo perpetraron dos personas dirigiéndose a la victima, que estaba sola, sentada en un banco en la calle a las doce de la noche por lo que en ningún caso considera este Tribunal que procedería la aplicación del precepto que pretende la parte recurrente.

Como afirma la sentencia del T.S. 458/2009 de 13 de abril "La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio" y también sostiene que "...la valoración que sobre esta cuestión debe hacerse no puede apoyarse en una comparación con los más graves supuestos imaginables, porque eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no fuese la máxima posible y por tanto a identificar esta última con el desvalor del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio." Se ha consignado este particular de la sentencia del T.S. para poner de relieve que está de mas comparar el hecho delictivo que en este caso se está enjuiciando con un atraco a una joyería o a un banco como de forma interesada hace el apelante ya que como se ha puesto ya de manifiesto no puede afirmarse que estemos ante una mínima intimidación con arma cuando se produce la exhibición del arma en la forma dicha y teniendo en cuenta las condiciones de tiempo y lugar en el que se desarrollan los hechos, sin olvidar que la navaja utilizada tenia una hoja de 8,5 cms según se refleja en la sentencia.

TERCERO.- En este apartado se analizaran aquellas alegaciones de la parte recurrente, que guardan relación con la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La parte recurrente también alega que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la Magistrada de la instancia cuando ésta concluye en la sentencia que los autores del hecho actuaron "ocultando parcialmente su rostro con la capucha de su cazadora", circunstancia que se amplia en el fundamento jurídico 5º en el que se dice que el acusado cubría parcialmente su rostro con la capucha de su propia cazadora y una bufanda tubular de color oscuro que le cubría hasta la nariz. Sostiene la parte recurrente que ha de tenerse en cuenta que fueron dos las personas acusadas y que uno de ellos ha sido absuelto y la bufanda incautada podía llevarla cualquiera de ellos.

Este Tribunal considera que no ha existido el error que se alega desde el momento en que el testigo y víctima de los hechos claramente manifestó en el acto del juicio que las dos personas que le robaron ocultaban su rostro y solo se les veían los ojos, llevando puesta la capucha de las prendas que vestían y una "braga", siendo irrelevante que no haya podido describir las prendas con las que los autores del hecho ocultaban su rostro, siendo razonable su manifestación a la pregunta que sobre el particular se le hizo de que él se fijó fundamentalmente en la navaja.

Por otra parte, en la diligencia inicial del atestado se pone de manifiesto que es al ahora apelante al que se le intervino una bufanda tubular de color azul oscuro. Es cierto que esta prenda pudo ser utilizada para cubrirse bien por el acusado o por la persona que le acompañaba al perpetrar el hecho delictivo, pero lo relevante es que bien fuera con esa prenda o con otra, si atendemos a las manifestaciones del testigo de las que no existe razón para dudar, los autores del robo del que fue víctima, los dos, cubrían su rostro y solo dejaban ver sus ojos, por lo que la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz ha de mantenerse.

Por lo que hace a la atenuante de drogadicción, afirma la parte recurrente que también se ha valorado erróneamente la prueba practicada y entiende que no es razonable que se aplique dicha circunstancia respecto del delito de resistencia y no respecto del robo que tuvo lugar poco mas de hora y media antes.

En el apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia nada se dice respecto del estado en el que se encontraba el ahora apelante cuando llevó a cabo los hechos por los que en ella se le condena, si bien, en el fundamento jurídico quinto si se hace constar que concurre en Juan María la circunstancia atenuante analógica de drogadicción aunque limita la aplicación de la misma al delito de resistencia a agente de la autoridad. Considera probado y así lo hace constar a continuación que el acusado abusaba de psicofármacos y alcohol en contexto de ocio, consumía habitualmente benzodiacepinas y cannabis lo que limitaba levemente su capacidad para obrar conforme a la norma infringida, cuyo conocimiento sin embargo conservaba, en aquellas conductas relacionadas con la adquisición de las sustancias a las que era adicto.

Pues bien, este Tribunal entiende que considerando acreditado la Magistrada de la instancia la condición de consumidor abusivo de sustancias en el acusado y considerando acreditado de forma expresa que ese consumo abusivo de dichas sustancias limitaba levemente "su capacidad para obrar conforme a la norma" no existe razón para no apreciar ésa circunstancia atenuante analógica a la drogadicción respecto del delito de robo puesto que si atendemos también al informe del perito que manifiesta en sus conclusiones "que ese abuso de determinadas sustancias produce una afectación de sus capacidades volitivas (autocontrol), entre leve y moderado, en función del grado de ingesta y consumo de sustancias, para el presunto comportamiento desinhibido y agresivo durante los hechos de autos" no existe razón para limitar esa afectación de sus capacidades volitivas a su comportamiento respecto de los agentes que iban a proceder a su detención y no aplicarlo a su forma de proceder unas dos horas antes cuando esgrimiendo una navaja atraca a una persona.

Ha de apreciarse, por lo tanto, que en el acusado ahora apelante Juan María , concurre la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción respecto de los dos delitos por los que se le condena, tanto respecto del de resistencia a agente de la autoridad que se reconoce en la sentencia, como respecto del de robo con intimidación.

Por último interesa también la parte apelante que se aprecie la atenuante de reparación del daño y esta alegación enlaza con la primera que efectuó de que debía practicarse diligencia de prueba puesto que el acusado había consignado una determinada cantidad en el Juzgado y no figuraba en los autos y, por ello, aportaba junto con su escrito de apelación fotocopia de un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de la cantidad de 1.726 euros, ingreso efectuado en su nombre el día 7 de marzo de 2009 .

El examen de las actuaciones permite comprobar que tras haber formulado escrito de acusación el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura del juicio oral el 26 de enero de 2009 (folio 266 ) y en él entre otros particulares se acuerda requerir al acusado Juan María para que preste fianza por importe de 1.726 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en su caso pudieran imponérsele con el apercibimiento de que de no prestarla se le embargaran bienes en cantidad suficiente para asegurar dicha suma; el 6 de febrero se requiere al acusado en la forma que se había acordado en el auto citado y éste manifiesta que no tiene dinero (folio 349); con posterioridad al parecer se ha ingresado la cantidad a que se ha hecho anteriormente mención en la cuenta de consignaciones de lo que, con toda probabilidad, habrá quedado constancia en la correspondiente pieza de responsabilidad civil que no figura remitida al Juzgado de lo Penal. En todo caso, este Tribunal puede admitir que el ingreso al que se refiere el apelante efectivamente ha tenido lugar, pero ello no quiere decir que haya de apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño.

El T.S. en numerosas sentencias (1288/2006 de 11 de diciembre, 78/2009 de 11 de febrero , entre otras) ha mantenido que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de apreciar esta atenuante puesto que la prestación cautelar de la fianza no es otra cosa que el cumplimiento de una orden judicial bajo apercibimiento de embargo. En este caso eso es lo que ocurrió. Tras ser requerido el acusado para que prestara fianza por un determinado importe, alguien a su instancia ingreso en la cuenta del Juzgado la cantidad por la que se le exigía dicha fianza, pero en ningún momento con posterioridad a la fecha de la consignación de esa cantidad solicitó del Juzgado que se hiciera entrega al perjudicado de cantidad alguna cuando ya constaba cual era el importe de la indemnización que para él solicitaba el Ministerio Fiscal. Así, el perjudicado manifestó en el acto del juicio que no había sido indemnizado y que en ningún momento se le había ofrecido cantidad alguna no siendo el Juzgado el que debía ofrecer dicha cantidad al perjudicado puesto que la consignación no se llevó a efecto para pago al perjudicado puesto que en el resguardo de ingreso aportado por el apelante no figura el concepto en el que se efectúa dicha consignación, por lo que no cabe mas que entender que dada la coincidencia entre el importe de la misma y el de la fianza que le había sido exigida, la consignación se llevó a efecto en cumplimiento de una orden judicial y para evitar un embargo en su caso.

En conclusión, procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado y además de absolver al ahora apelante de la falta de maltrato por la que había sido condenado al apreciar que respecto del delito de robo con violencia e intimidación concurre además de la circunstancia agravante de disfraz la atenuante analógica de drogadicción, procede revisar la pena que le ha sido impuesta al mismo por este delito considerando procedente la imposición de la pena mínima legalmente prevista para este delito cuando se ha empleado en su ejecución un arma que es la de tres años y seis meses de prisión.

Al estimarse en parte el recurso de apelación han de declararse de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Juan María contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles con fecha 25 de mayo de 2009, debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo en parte y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada ABSOLVIENDO al ahora apelante de la FALTA DE MALTRATO por la que había sido condenado, apreciando respecto del delito de robo con intimidación y uso de armas por el que se le condena, además de la circunstancia agravante de disfraz la atenuante analógica de drogadicción, e imponiéndole por este delito la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la misma, todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.