Sentencia Penal Nº 858/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 114/2009 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 114/2009

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 611/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE RUBÍ

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias Previas núm. 611/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Rubí, seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Fabio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 10 de noviembre de 1939 en Piñol (Ourense), hijo de José y de María, con domicilio en Rubí, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Miquel Puig-Serra Santacana y defendido por el Letrado don Jaume Sales Vernet, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , reputando autor del mismo al acusado Fabio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la imposición al mismo de las penas de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 3.000 euros, con 250 días de privación de libertad en caso de impago dentro de los límites del artículo 53.3 del Código Penal , costas procesales y el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautada.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, su condena como responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión.

Hechos

ÚNICO.- SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Fabio , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme en fecha 21 de noviembre de 1992 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de ocho años de prisión ( causa 6/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 12 de Barcelona) y por sentencia firme en fecha 26 de mayo de 1994 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona por un delito contra la salud pública a la pena de once años de prisión ( causa 1/1993 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reus), condenas que extinguió en fecha 29 de junio de 2001 , sobre las 23:30 horas del día 9 de junio de 2006 conducía el vehículo de su propiedad matrícula W-....-QP por la carretera comarcal BP 1503 cuando a la altura del punto kilométrico 16,250 fue interceptado por una dotación de la Policía Local de Rubí por tener sospechas de que el acusado se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, procediendo los agentes a su identificación y registro, hallando los agentes en los bolsillos del chaleco que vestía siete papelinas que contenían una sustancia en polvo que, tras su análisis, resultó ser sustancia estupefaciente cocaína con los siguientes pesos: tres papelinas con un peso bruto de 3,612 gramos y un peso neto de 1,422 gramos y una riqueza en cocaína base del 26,9 por ciento, otras tres papelinas con un peso bruto de 3,763 gramos y un peso neto de 1,260 gramos y una riqueza en cocaína base del 30,5 por ciento, y una papelina con un peso bruto de 1,167 gramos y un peso neto de 0,729 gramos y una riqueza en cocaína base del 17,6 por ciento, así como un dosificador de un gramo que contenía sustancia cocaína con un peso bruto de 8,751 gramos y un peso neto de 0,894 gramos y una riqueza en cocaína base del 31,1 por ciento, hallándole igualmente en distintos bolsillos del mismo chaleco la suma total de 150 euros distribuída en varios billetes arrugados y varias notas manuscritas por el acusado con expresión de nombres y cifras, y en el asiento del copiloto del vehículo un paquete de tabaco que contenía cinco cigarrillos con un peso neto de 3,262 gramos de sustancia estupefaciente grifa y una riqueza en base del 10,9 por ciento. Todas estas sustancias las poseía el acusado para la venta a terceros, siendo el dinero intervenido producto de dicha venta.

El precio medio en el mercado ilícito, fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, del gramo de cocaína es de unos 60 euros y del gramo de grifa de unos 4 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal , pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico. El propósito o ánimo de tráfico, por residir en la psique del agente, ha de inferirse de los datos exteriores objetivos que una vez acreditados permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor, datos tales como la cantidad de sustancia aprehendida, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquélla y falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, de los que mediante una deducción razonable, según los casos, cabrá inferir que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico o al impune consumo propio.

En el presente caso, la posesión por el acusado Fabio de las sustancias estupefacientes cocaína y grifa resulta de las manifestaciones de los agentes Policía Local de Rubí núm. NUM001 y núm. NUM002 en el acto del juicio oral, ratificando las actuaciones que obran en el atestado. Y el propósito de ulterior tráfico cabe deducirlo de la cantidad y distribución de cocaína aprehendida pues, aunque ciertamente el peso neto total de cocaína (3,411 gramos) no excede de la que razonablemente podría considerarse para el propio consumo ( STS núm. 551/2009, de 23 de marzo , siguiendo el criterio de las SSTS de 1 de junio de 2002 , 19 de febrero de 2003 y 29 de abril de 2005 , que señalan como baremo para el uso diario el de 1,5 grs para el clorhidrato de cocaína y de normal acopio para el propio consumo de unos tres a cinco días), los indicios para el tráfico ilícito son la no acreditada condición de consumidor habitual de cocaína del acusado, la forma de distribución en siete papelinas, con distintos pesos y grados de riqueza en base, la tenencia de la sumad e 150 euros en distintos billetes arrugados y guardados en distintos bolsillos del chaleco, lo que es revelador de ventas con entrega furtiva del dinero, así como la posesión de un dosificador de un gramo (reconocido por el acusado en su declaración en el Juzgado de Instrucción que obra al folio 22) y las anotaciones manuscritas con nombres y cifras que la experiencia demuestra son reveladoras de operaciones de venta de sustancias estupefacientes, dada su nula justificación lógica por el acusado. Por ello, entendemos que la posesión por el acusado de la indicada cantidad de cocaína tan solo viene justificada por la intención de traficar con ella.

SEGUNDO.- Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Fabio por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, así como de la documental consistente en dictamen del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona que obra a los folios 32 y 33 en que se acredita que las sustancias halladas en poder del acusado eran estupefacientes cocaína y grifa.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia pues en la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes que obra a los folios 25 y 26 constan dos anteriores condenas por delitos contra la salud pública, una por sentencia firme en fecha 21 de noviembre de 1992 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de ocho años de prisión y otra por sentencia firme en fecha 26 de mayo de 1994 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona a la pena de once años de prisión, condenas que extinguió en fecha 29 de junio de 2001, como resulta de la certificación de la Direcció General de Serveis Penitenciaris que obra al folio 471, por lo que al tiempo de cometer los hechos, el 9 de junio de 2006, dichos antecedentes no podían tenerse por cancelados por no haber transcurrido el plazo de cinco años señalado en el artículo 136 para las penas graves.

No es de apreciar la circunstancia atenuante analógica alegada por la Defensa del acusado, por causa de dilaciones indebidas, ni siquiera como atenuante simple y no como muy cualificada como solicita dicha Defensa, pues entre la comisión de los hechos el 9 de junio de 2006 y su enjuiciamiento ha transcurrido un término que no puede reputarse excesivo, ni se aprecia que la tramitación de la causa haya estado paralizada por causas indebidas no imputables a la Defensa del acusado.

Dada la concurrencia de una circunstancia agravante, sin concurrir atenuante alguna, de conformidad con lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal , debe imponerse la pena señalada el delito en su mitad superior, por lo que se impone al acusado la pena de seis años y un día de prisión, que se corresponde con la extensión mínima de la mitad superior de la pena de prisión prevista en el artículo 368 del Código Penal , y la imposición de la pena de multa en cuantía de 500 euros que se comprende entre el tanto y el triple del valor de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado y que era objeto del tráfico ilícito, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal . Imponemos asimismo al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

CUARTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil, salvo la imposición al acusado del pago de las costas procesales, por mandato del artículo 123 del Código Penal .

QUINTO.- Según disponen los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fabio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE QUINIENTOS (500,00) EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.