Sentencia Penal Nº 858/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 159/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 159-2013
Procedimiento Abreviado nº 532 del 2011
Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12
Procedimiento Abreviado nº 172 del 2010
Juzgado de Instrucción de Valencia nº 17
SENTENCIA Nº 858/13
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : JUAN BENEYTO MENGO
MAGISTRADA: Doña MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA
MAGISTRADO: Don SALVADOR CAMARENA GRAU
En la ciudad de Valencia, a 2 de diciembre de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
176 de fecha 2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12 en Procedimiento Abreviado nº 532-2011, por
delito de tráfico de drogas.
Han intervenido en el recurso, como apelante Baldomero , representado por la Sra Castellano Sanchis
y defendido por el letrado Sr. Ortiz Sotos, y como apelado el Ministerio Fiscal en la persona del Sr. Olivares,
y ha sido Ponente el Magistrado D. SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Único.- El 20 de enero de 2010, sobre las 21 horas, en la Calle Uruguay de Valencia, el acusado, Baldomero , mayor de edad, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, llevaba en su poder dos tabletas de hachís para destinarlas a su venta, las cuales tiró al suelo cuando, al ver a unos Agentes de Policía Nacional, salió huyendo, siendo sin embargo alcanzado por los Agentes, que procedieron a su detención, interviniendo las dos tabletas de hachís y 60 euros que el acusado llevaba, si bien no se ha probado que esta cantidad de dinero procediese de la venta de sustancias estupefacientes.

La sustancia intervenida tenía un peso de 189'4 gramos, una pureza del 6'37% y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 886'39 euros.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '1º.- Debo CONDENAR y CONDENO a Baldomero , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 1 año, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 886'39 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 25 días de privación de libertad.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio español, no pudiendo regresar el condenado a España en un plazo de cinco años.

2º.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado en el momento de su detención para proceder a su destrucción. '

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Sra Castellano en nombre y representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del acusado se basa en el error que dice cometido por la Jueza de instancia al valorar la prueba.

El Juez que preside la vista oral está en condiciones objetivamente cualificadas para poder evaluar correctamente la prueba practicada; su percepción de la prueba es sustancialmente de mayor calidad que la que puede tener el tribunal de apelación (máxime en el caso de los menores al no aparecer la imagen en la grabación como es este caso). Es así que aun cuando las pruebas personales practicadas en juicio ofrezcan resultados o informaciones parcialmente diferentes, puede el Juez, sin conculcar el derecho a la presunción de inocencia, considerar acreditada una de las versiones ofrecidas. Si la decisión que se adopta es la de dar preferencia, más allá de toda duda razonable, a la versión incriminatoria, debe estar fundada en prueba practicada en juicio, que sea válida y que reúna las condiciones -en el caso de la prueba testifical- necesarias para que pueda predicarse de la misma la condición de prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Pero no basta con ello; la prueba practicada puede ser apta para enervar dicha garantía o cláusula pero, además, el Juez debe explicitar las razones por las cuáles considera que dicha prueba ofrece información veraz y creíble que descarta que lo sucedido sea lo que otros medios de prueba informan; debe explicar qué razones concretas concurren para considerar que cabe descartar que la diferencia entre unas y otras versiones pueda ser debido a que las que sustentan la versión exculpatoria sean las que contienen una reconstrucción fiel de lo sucedido.

Algo que aquí es patente que efectúa la Jueza de instancia en el apartado de valoración de la prueba que recoge: 'Los hechos declarados probados lo están por los testimonios de los Agentes de Policía Nacional con números de identificación NUM000 y NUM001 , los cuales manifestaron de forma clara que el día en cuestión, cuando se encontraban patrullando por la Calle Uruguay de Valencia, vieron perfectamente como el acusado, al detectar su presencia, salió corriendo y en esta huida tiraba algo al suelo, añadiendo que una vez que consiguieron darle alcance, procediendo a su identificación y detención, recogieron eso de lo que se había desprendido, dos tabletas que, de acuerdo con el informe analítico obrante al folio 39 de los autos -no impugnado por la defensa- resultaron ser hachís, con el peso y la pureza indicados, de acuerdo con el mismo análisis.

El precio que hubiera alcanzado la droga está probado por el informe obrante al folio 48, que tampoco fue objeto de impugnación.

Se estima probado que el acusado poseía la droga para su venta por los indicios consistentes en la cantidad incautada y su comportamiento al ver a los Agentes de la Policía Nacional, esto es, empezar a correr y desprenderse del hachís: así, respecto al primero de dichos indicios, la jurisprudencia viene entendiendo que debe considerarse preordenada al tráfico la posesión de hachís en cantidad superior a los cincuenta gramos (SS.T.S. de 21 de julio de 1993, 19 de enero de 1995, 12 de febrero de 1996) y la que llevaba el acusado era 189'4 gramos, de modo que, aún considerando probado que es consumidor (informes forense y analítico obrantes a los folios 32 y 33 y 37 de los autos), el mismo manifestó que consumía diariamente 5 gramos, de modo que la cantidad que llevaba encima supondría acopio de haschis para unos 38 días y no es normal que el consumidor habitual acumule de una sola vez tal cantidad para tantos días por dos razones: por un lado, el hachís es una sustancia vegetal que sufre deterioro con el paso del tiempo (se seca), por lo que es normal comprarla con menor frecuencia; por otro lado, adquirir tal cantidad de hachís implica un fuerte desembolso que no suele estar al alcance del bolsillo del consumidor medio. Tampoco sería normal, si fuera destinado al propio consumo, y ello nos lleva al segundo indicio, que se quiera evitar su descubrimiento, que es lo que intentó el acusado al salir huyendo cuando vio a los Policías y al tirar la sustancia estupefaciente, comportamiento lógico en quien lo vende, no en quien lo consume, al no ser delito el mero consumo.

La situación irregular del acusado está probada por el informe obrante al folio 72 de los autos, frente al cual la defensa no alegó ninguna circunstancia que pudiese determinar la improcedencia de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Lo que no está probado es que el dinero que llevaba el acusado cuando fue detenido, 60 euros, procediese del tráfico de drogas, ya que él manifestó que en esa fecha tenía un trabajo, concretamente de cocinero, y no puede rechazarse sin más la probabilidad de que así fuese, sin ningún medio de prueba en contrario.

Segundo.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico y de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el precepto, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, se sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o peligro general, bastando la mera tenencia de la droga con potencial destino al tráfico, es decir, para una ulterior transmisión a tercero, ya sea total o parcial, onerosa o gratuita, para que se entienda consumado.

El delito contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros, de modo que sólo la posesión destinada al propio consumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su reconocimiento de tal hecho) lo que determina que el dolo pueda ser inferido, según ha establecido el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación, la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, las circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SS.T.S. de 11 de febrero y 22 de mayo de 1987, 9 de mayo de 1988, 20 de febrero, 12 de marzo, 30 de octubre, 12 y 18 de diciembre de 1989, 3 de diciembre de 1990, 3 de julio de 1991).

En el supuesto enjuiciado los indicios que se han considerado, como ya se ha expuesto, han sido, por un lado, la cantidad de droga que se intervino al acusado y, por otro, su conducta al detectar la presencia de unos policías. ' La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la Jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica.

Las máximas de experiencia y de racionalidad sobre las que se funda la convicción se presentan inobjetables. En este sentido, debe recordarse que para reconocer credibilidad a lo manifestado por un testigo, el relato ha de presentarse como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro de prueba.

En este caso la conclusión de la sentencia, es totalmente razonable, en contra de lo que se dice en el recurso justifica adecuadamente la conclusión a la que llega, así cuando dice que la droga estaba destinada a la venta debido a la cantidad intervenida y a la conducta del acusado (huida). En cualquier caso, no se trata (y a lo meros efectos dialécticos relativos a descartar a que el acusado se ve sorprendido por la actuación policial) de algo imprevisible para el acusado, debido a los antecedentes previos. Y es que, la conclusividad del razonamiento inferencial no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias 'necesarias') sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión (pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del cuadro probatorio de referencia), en cualquier caso hay que analizar la explicación (como hipótesis alternativa) ofrecida por el acusado, en caso de haberla.

Esa explicación debe ser descartada, ningún dato aporta de esa otra persona, y ningún motivo hay para dudar de la versión de los agentes (es en extremo difícil que coincidan en aspectos periféricos la declaración de varias personas), que además se ve corroborada por la aprehensión de la droga. Por otra parte, hay secciones del recurso que deben corresponder a otro asunto, pues ninguna aparente referencia se hace en la sentencia a una actuación relativa a un BMW 318 en la zona de los huertos conocida como 'Belenguera'. Por otra parte el recurso omite cualquier referencia al informe médico forense obrante al folio 33 en el que se indica que la lumbociatalgia derecha le dificulta (pero no le impide) la deambulación y carrera.

Si bien no se menciona en el recurso la Sala no estima aplicable de oficio el art. 21.2 CP . Éste articulo incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Por otra parte el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Tampoco puede fundamentarse una atenuación por el consumo de hachis, la dependencia ha de ser grave y además motivar la comisión del hecho delictivo y ello no se desprende ni del informe médico forense ni del propio hecho delictivo.

Finalmente, respecto a la oposición relativa a la aplicación del art 89 CP , ninguna acreditación de las alegaciones se efectúa.

Asi pues, la actividad acreditativa plenaria desde la perspectiva de la segunda instancia tiene suficiente entidad para considerar que se ha enervado de forma respetuosa con la Constitución el principio de presunción de inocencia del recurrente, máxime visto la completud y razonabilidad del análisis de la Jueza de instancia.



SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: : No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por Baldomero , representado por la Sra Castellano Sanchis y defendido por el letrado Sr. Ortiz Sotos contra la sentencia nº 176 de fecha 2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12 en Procedimiento Abreviado nº 532-2011, cuya resolución confirmamos.

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.