Sentencia Penal Nº 858/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 349/2013 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO Nº 13-349

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 120/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 BARCELONA

APELANTE: Reyes

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs./Ilmas Sras

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dña. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 26 de noviembre de 2014

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 13-349, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 120/13 del Juzgado de lo Penal nº 13 BARCELONA seguido por Quebrantamiento de condena, en el que se dictó sentencia el día 8/10/13. Ha sido parte apelante Reyes ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a Hilario del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar o condena por el que venia siendo acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Novena de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY. Se ha solicitado vista y se ha propuesto prueba documental y testifical en esta alzada. La Sala no considera necesaria la celebración de vista por lo que se indicará. Quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' Ha resultado probado únicamente que Reyes denunció que en fechas no determinadas entre los meses de octubre y noviembre de 2008 el acusado Hilario , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se aproximó a menos de 300 metros del domicilio de aquélla incumpliendo una prohibición de acercamiento fijada en sentencia de 2-11-07 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada , y previamente en auto de fecha 7-8-06. Igualmente denunció que el acusado le envió un mensaje el día 7-11-08 en el que le decía 'pots engegar el mvil del nen x parla am ell siplau i si vols parla am mi aaket mil apa bonanit' No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado cometiera tales hechos. No ha quedado tampoco acreditado que en los meses de octubre y noviembre de 2008 existiera vigente ninguna prohibición judicial de comunicación del acusado con la denunciante.'

También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha sido absolutoria se alza la representación de la apelante, solicitando la condena en la misma del denunciado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas.

En síntesis que había una orden de prohibición de acercamiento y de comunicación que consta el volcado de un mensaje de teléfono en referencia a resoluciones anteriores dictada por el juzgado (auto del juzgado de Igualada nº3 y sentencia del juzgado nº 4 de la misma localidad. Y cita los folios de los autos 12 y 14 que se refieren a la orden de protección y el resto de documental indicando que hay un claro error de valoración, dice en definitiva que el auto de medias cautelares del juzgado nº 3 de Igualada fue notificado el 7 de agosto de 2006, y que fue ratificado por sentencia de 12/2/10 vigente hasta el 2/8/12

Solicita que se admita la documental y se vuelva a citar a la perjudicada, dictándose en definitiva sentencia condenando al denunciado en el sentido que interesaba en su escrito.

La Sala ha denegado la celebración de vista, por considerarla innecesaria a los efectos pretendidos. Así se pretende una nueva testifical que ya había sido propuesta por la parte en su escrito de calificación y admitida, la perjudicada denunciante, personada en las actuaciones con abogado y procurador no compareció al juicio, consta en la causa la búsqueda de la misma, para citarla en el teléfono y domicilio que había indicado, en la que se la busco por dos veces y diferentes agentes policiales, y además no se ha realizado la protesta preceptiva a los efectos de recurso. Tenia abogado y procurador por lo que la incomparecencia debe considerarse como a voluntaria e injustificada. Habiendo indicado la letrada de la acusación particular que había contactado con ella por correo electrónico y que sabia del juicio aunque no ha comprobada si le ha contestado. En cuanto a la documental que aporta ya constaba en la causa, es el informe policial en relaciona la búsqueda de la persona y las diversa gestiones, el cual ya obraba al folio 26 del rollo por lo que tampoco se admite.

Por su parte el Ministerio Fiscal, que no formulaba acusación, interesa la confirmación integra de la sentencia.

La sentencia de forma detallada motiva y explica que respecto a la orden de protección que acordaba el alejamiento y la incomunicación (dictad en 2006) no estaba vigente pues había sentencia definitiva en 2/11/2007 , sustituyéndose las medidas, por lo acordado en la sentencia definitiva que quedaron sin efecto condenándose únicamente a la prohibición de acercamiento por lo cual entiende que no se ha producido el delito. Y respecto al acercamiento al no poder contar con la declaración de la denunciante hay existido y lo haya sido de manera dolosa, entiende que no hay prueba de cargo.

SEGUNDO.- Como hemos dicho en otras ocasiones, el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

En este caso concreto además tratándose de una sentencia absolutòria debe recordarse la doctrina del tribunal Constitucional, en referencia las condena en segunda instancia. En efecto, como se indica en sus sentencias, por todas la de 11.1.10 :'Nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006 '

Por otra parte también la Sala en relación con las posibilidades de la apelación cuando la sentencia de instancia es absolutoria, y la trascendencia de la vista, ha indicado que: 'aunque es cierto, que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a 'la vista' a que se refiere el art. 790 de la LECrim ., lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada) pues el juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra Ley procesal penal, para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios y que no esté prevista en la dicción del art. 790 LECrim . Por ello, en definitiva, no existe mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que está pensada para otros supuestos muy distintos, es decir que cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional.'

Por lo anterior, siendo que lo única susceptible de ser examinado es el posible quebranto del alejamiento sobre lo cual no se ha practicado prueba alguna, y al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando el Juez 'a quo' las razones de su valoración probatoria, nos está impedido entrar a examinar la corrección e incorrección de la valoración efectuada, por lo menos en lo que se reclama un juicio distinto que nos llevara a modificar el relato de hechos probados de tal modo que permitiera una calificación que acarreara a una sentencia condenatoria para el acusado, ahora apelado. En atención a lo expuesto, procede dictar la sentencia en el sentido de confirmar la de instancia y en consecuencia desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO.- Debe hacerse una mención a la alegación de la parte sobre la introducción de la lectura de la denuncia en comisaría por parte de la denunciante y hoy apelante. Se rechaza la argumentación del recurso no estamos en el caso del art. 730 de la Lecrim . la incomparecencia ni estaba justificada ni era imposible, pero además no se cumplían los requisitos jurisprudencialmente exigidos.

El principio de presunción de inocencia garantiza, en palabras de la STC 76/1990, de 26 de abril , «el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad». Ello comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( SSTC 18/1981, de 8 de junio ; 2/1987, de 21 de enero ; 138/1990, de 17 de septiembre ; 297/1993, de 18 de octubre ; 97/1995, de 20 de junio ; 195/1995, de 19 de diciembre ; 127/1996, de 9 de julio ; 39/1997, de 27 de febrero ; 181/1999, de 11 de octubre ; 81/2000, de 27 de marzo ; 175/2000, de 26 de junio y 27/2001, de 29 de enero ).

Por otra parte, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/2003, de 29 de septiembre , se recoge la doctrina sobre las clases de diligencias y pruebas con base en las cuales puede considerarse practicada una mínima o suficiente prueba de cargo válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual 'únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes' ( STC 161/1990, de 19 de octubre ). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones, a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecr ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral)» (en el mismo sentido, SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero y 195/2002, de 28 de octubre ).

Como ya hemos señalado no era imposible practicar la testifical, además la declaración susceptible de ser reproducida es la realizada ante el juez instructor no las que constan en el atestado (STC 7/7/89 y STS 1072/09 de 9/11 ) como pretendía la parte; en cuanto a la declaración del acusado, no se ha respetado la introducción de la misma más allá de la mera formalidad de darla por reproducida lo cual no tiene valor alguno, aparte de que hubo consentimiento por todas las partes sobre la celebración en ausencia, es decir prescindiendo del interrogatorio del acusado por lo que además tampoco concurrió la imposibilidad.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Reyes , contra la sentencia dictada el día 8/10/13 por el Juzgado de lo Penal nº 13 BARCELONA, en el Procedimiento Abreviado nº 120/13, seguido por Quebrantamiento de condena, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 13 BARCELONA del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.