Sentencia Penal Nº 858/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 727/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0013589
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 727/2014 M-12
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 208/2012
Apelante: D./Dña. Oscar
Procurador D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
Letrado D./Dña. ANGELINA CASTILLO HARO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 727/14
SECCIÓN TREINTA J. Oral 208/2012
Jdo. Penal 5 MADRID
S E N T E N C I A núm. 858/2014
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Oscar contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, el 7
de Febrero de 2014 , en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de Dª Angelina Castillo Haro.

Antecedentes

I . El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Se declara probado que el acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6 horas del día 26 de agosto de 2011, con la intención de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, se dirigió al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid, donde trepó hasta una terraza del NUM001 piso, vivienda propiedad de Antonio , para apodarse a través de la ventana abierta protegida con rejas de lo que encontrara de valor.

La moradora Elisabeth gritó al percatarse de la presencia del acusado, lo que provocó que se diera a la fuga y fuera detenido en las inmediaciones.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde mayo de 2012 a diciembre d 2013 por causas no imputables al acusado'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 1º Se condena al acusado Oscar como autor penalmente responsable de una tentativa de delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Oscar al pago de las costas procesales'.

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

Subsidiariamente que se rebajara la pena al mínimo legal.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la petición de práctica de prueba en la segunda instancia, consistente en informe del SAJIAD a fin de demostrar la toxicomanía de Oscar , ha de señalarse que el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona la práctica de la prueba en segunda instancia a la circunstancia de que la misma no se pudiera proponer en la primera instancia, que las propuestas hubieran sido indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no hubieran sido practicadas por causas que no le fueran imputables. Ello conduce, por tanto, a rechazar la petición pues la prueba se propuso y fue admitida pero resultó que no se pudo llevar a efecto por culpa exclusiva del apelante. Así, cuando fue detenido rechazó ser reconocido por el médico forense y además el SAJIAD citó a Oscar para la práctica de la prueba los días 11 y 24 de octubre de 2011 y no acudió a las citas programadas. Por tanto, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos analizados.



SEGUNDO .- Discute el apelante el ánimo de lucro y dice que accedió al lugar donde fue sorprendido -terraza del NUM001 piso del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid- para consumir droga.

El argumento es inasumible. El acusado dijo en el acto del juicio oral que era cierto que estaba en la terraza de un piso, al que accedió escalando, pero que no pretendía robar, que se quedó sentado con las piernas entre los barrotes y colgando hacia fuera, 'me estaba drogando como aquél que dice', que no había mucho sitio porque le habían echado de un portal y entonces deicidio trepar y buscar un lugar tranquilo donde consumir la coca. La lógica y máximas de la experiencia evidencian la irracionalidad del argumento exculpatorio porque nadie asume los riegos que pueden derivarse de escalar más de cinco metros para subir a una vivienda ajena a drogarse cuando puede hacer sin peligro físico ni jurídico alguno en un parque, calle, en su propia casa, en la de un amigo, etc.. El testimonio de Elisabeth nos advera que si accedió a su vivienda fue para sustraer lo que de valor encontrara. Relató que vive en un NUM001 piso y estaba acostada en la cama despierta con la ventana abierta, ventana que da a la terraza. Escuchó un ruido -como el chasquido de una rodilla-, se levantó y vio a una persona que estaba en la ventana de pie mirándola (el acusado), empezó a gritar y entonces él huyó descolgándose por la terraza. Por tanto, si no llegó a hacerse con efecto alguno fue precisamente por causas ajenas a su voluntad; en concreto, por haber sido sorprendido por Elisabeth quien dijo que desde el lugar donde se encontraba el apelante -ventana protegida con rejas- podía haberse hecho con efectos personales tales como su móvil, colocados sobre la mesa ubicada junto a la ventana.

Así pues ha existido un claro ánimo de lucro lo que determina su condena como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, intentado.



TERCERO .- Tiene razón el apelante cuando sostiene que la pena debe ser impuesta en su mínimo de un año de prisión. Porque el grado de ejecución alcanzado es el de tentativa y procede bajar la pena un solo grado al ser acabada; porque además concurre atenuante de dilaciones indebidas; y porque no se comparten los argumentos tendidos en cuenta en la instancia para el alejamiento del mínimo, una vez reducida en un grado la pena prevista por el tipo. Así, el escalamiento hasta un NUM001 piso ya se tuvo en cuenta para calificar el hecho como robo con fuerza y resulta irrelevante la habitación de la vivienda habitada en la que se pretenda cometer el robo; por no poder estimar, por razones del principio acusatorio, la nocturnidad tendía en cuenta para individualizar la pena, prevista en art. 22.2 del Código penal que engloba las circunstancias de 'lugar' (despoblado) y 'tiempo' (nocturnidad), siempre que su concurrencia debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad del delincuente.



CUARTO. - Procede, pues, estimar en parte el recurso declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Oscar contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2014 , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sentencia que REVOCAMOS en el particular relativo a la pena que se fija en UN AÑO de prisión , declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.