Sentencia Penal Nº 858/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 113/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA

Rollo apelación núm. 113/2019-BJ

JUZGADO PENAL Nº 2 Arenys de Mar

Procedimiento Abreviado Nº. 9/2018

Fecha sentencia recurrida: 7/1/2019

SENTENCIA NÚM. 858 /2019

Magistrados/das Ilmos/a. Sres./a:

D. Juli Solaz Ponsirenas

Dña. Mª Josep Feliu Morell

D. M. David García Esteban

En Barcelona, a 11 de Noviembre de dos mil diecinueve.

La dicta la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo recurso de apelación núm. 113/2019, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar en fecha 7 de enero de 2019, en Procedimiento Abreviado núm. 9/2018. Han sido partes DON Higinio, Procurador de los Tribunales y de DON Íñigo, como apelante y MINISTERIO FISCAL, como impugnante del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de enero de 2019, se dictó Sentencia por el Iltre. Magistrado Juez del Juzgado de lo penal nº 2 de Arenys de Mar en la que se contenía Fallo del siguiente tenor: 'Debo CONDENAR y CONDENO a Íñigo como autor responsable del delito de receptación agravado por destinarse al tráfico, sin la concurrencia de circunstancia modificativa, a la pena de QUINCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen las costas del procedimiento a Íñigo'.

En dicha resolución se declaraba probado: 'Entre los días 16 y 18 de agosto de 2014, persona o personas desconocidas se dirigieron al domicilio de Justino sito en la localidad de Santa Coloma de Farners y tras forzar la puerta de acceso a la casa sustrajeron 375 euros en metálico, tres alianzas de oro blanco y amarillo, dos pares de pendientes, un collar con brazalete, un reloj de pulsera de mujer, una cámara de fotos Casio, un ordenador portátil ACER y una botella de Whisky Cardhu, marchando de lugar con el botín obtenido.

El día 11 de septiembre de 2014, persona o personas desconocidas se dirigieron al domicilio de Mauricio sito en la CALLE000 NUM000, piso NUM001 de la localidad de Santa Coloma de Farners y tras violentar la ventana corredera de la cocina accedieron en el interior, sustrayendo un teléfono móvil, ordenador portátil marca ASUS, ordenador marca Toshiba, cámara digital, cámara reflex, diversas consolas de vídeo juegos, otros objetos personales y diversas joyas como anillos, pendientes, relojes, colgantes, brazaletes, cadenas de oro, medallas de comunión y otros artículos, así como 1700 euros en efectivo.

No consta probado que el acusado participara en los dos hechos descritos como autor o cómplice.

El acusado Íñigo, a sabiendas que tenían un origen ilícito y con ánimo de beneficio patrimonial ilícito, en fecha 19 de agosto de 2014, vendió una joya en la tienda Joyería Comprem Or de la localidad de Calella a cambio de 40 euros, joya que fue sustraída del domicilio de Justino.

El acusado Íñigo, a sabiendas que tenían un origen ilícito y con ánimo de beneficio patrimonial ilícito, en fecha 12 de septiembre de 2014 a cambio de 1070 euros vendió 24 de las joyas sustraídas en el domicilio de Mauricio en el establecimiento Euro Or Pineda y en fecha 13 de septiembre de 2014 vendió una joya sustraída en el mismo domicilio en la Joyería Comprem Or de Calella por 100 euros.

En fecha 8 de enero de 2016 del Juzgado de instrucción 4 de Santa Coloma acordó el sobreseimiento provisional por no quedar suficientemente acreditada la participación del acusado en los delitos de robo con fuerza en casa habitada acordándose la deducción de testimonio del Partido Judicial de Arenys de Mar por el presunto delito de receptación. Por el Juzgado de Instrucción 1 de Arenys de Mar se acordó en auto de 18 de marzo de 2016 la incoacción de diligencias previas, prestando declaración el acusado como investigado en fecha [sic] 26 de mayo de 2016. Desde la referida fecha estuvo paralizado el procedimiento durante 10 meses hasta el 15 de marzo de 2017 que se dictó auto de procedimiento abreviado. En el mes de mayo de 2017 se formuló escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y se dictó auto de apertura de juicio oral, quedando paralizado el procedimiento durante dos meses desde el 11 de julio de 2017 a 12 de septiembre de 2017. Nueva paralización desde el mes de septiembre de 2017 a noviembre de 2017. El procedimiento judicial tuvo entrada en el mes de enero de 2018, señalándose el juicio oral en dos ocasiones, suspendiéndose por motivos ajenos al acusado, hasta la celebración del juicio oral en el mes de diciembre de 2018'.

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal del acusado, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. El Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Habiendo tenido su entrada en esta Sección en fecha 16 de mayo de 2019, se asignó por tuno de reparto al Magistrado Sr. Cerrada, que causó baja en el territorio de esta Audiencia, siendo asumida por sustitución del expresado Magistrado por el Ilmo. Sr. García Esteban, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la Sentencia sobre tres motivos de impugnación: en primer lugar, por infracción del art. 24 de la Constitución Española e infracción del art. 298.1 del Código penal entendiendo que no concurre el elemento subjetivo del citado tipo penal, esto es, que no hay prueba del conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente, o al menos existe la duda (in dubio pro reo), señalando que siempre ha manifestado su representado la misma versión (habiendo sido manipulado por tercera persona), que en la fecha de los hechos tenía 18 años (juventud), que no manipuló los documentos identificativos con los que vendió las joyas, que no presenta perfil delictivo (tiene arraigo, permiso residencia, familia, no antecedentes), por lo que debe dictarse sentencia absolutoria revocando la de instancia; en segundo lugar, para el caso de no revocación de la de instancia en el sentido expresado, que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada debe serlo como muy cualificada pues desde los hechos hasta el enjuiciamiento han transcurrido 4 años y 2 meses; finalmente, alega infracción del art. 66 del Código penal en relación con el art. 298.1 del mismo Cuerpo legal pues el juzgador aplica la pena de 15 meses y 1 día de prisión cuando, atendida la atenuante apreciada, debería haber aplicado la de 4 meses y 15 días de prisión y si se tiene por muy cualificada, la de 2 meses y 7 días de prisión.

El Ministerio fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho y a las pruebas practicadas en el plenario valoradas en conciencia por el Juzgador.

SEGUNDO.- Así, por lo que se refiere al primer motivo alegado, hemos de recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Finalmente, en cuanto a la eventual vulneración del principio in dubio pro reo solo puede alegarse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácitamente, que habiendo tenido el Juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos a la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejadas de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

Y como señalábamos en nuestra Sentencia de 17 de junio de 2019 ROJ: SAP B 9026/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9026 a propósito de esta figura delictiva 'El delito de receptación previsto en el art. 298 CP , en su párrafo 1º, castiga al que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos.

La exigencia de ánimo de lucro en el receptador se interpreta por la Jurisprudencia como cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, sea o no monetario, perseguido por el agente, incluso los meramente contemplativos o los benéficos. ( STs 16-02-90 ).

El dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son : la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la adquisición, mediación de un precio vil o ínfimo la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, entre otros (ST Ts 21-01-00).

Aplicado este análisis del tipo, al caso que nos ocupa, y de una lectura de la valoración de la prueba hecha por la Juez 'a quo' en el fundamento jurídico segundo, se concluye que los indicios tenidos en cuenta para concluir que el recurrente tenía conocimiento de que la bicicleta adquirida procedían de la comisión de un delito patrimonial son correctos y están bien valorados'

En aquel supuesto enjuiciado se referían los hechos a una bicicleta, en el presente caso nos encontramos con diversas joyas, resultando, como expone el Iltre. Juzgador a quo en su Sentencia, que el acusado ha acudido hasta en tres ocasiones (19 de agosto de 2014, 12 de septiembre de 2014 y 13 de septiembre de 2014), a dos establecimientos diversos (Joyería Comprem Or, la primera y última fecha; y establecimiento Euro Or Pineda, en la segunda), a vender la referidas joyas (1 joya en la primera fecha; 24 joyas de diversa índole en la segunda fecha; y otra joya en la tercera fecha), en localidades diversas (Pineda y Calella del lugar de su residencia, Santa Coloma).

La explicación ofrecida por el acusado de que se las entregó otra persona (cuya localización al parecer no consta), diciéndole que eran de su familia, para que las vendiera él ya que aquella persona no tenía documentos y él sí y así se ganaba dinero. Tal versión exculpatoria, como se desprende de la Sentencia impugnada, no aparece corroborada por prueba alguna, y sin embargo la apreciación más lógica y coherente es la ofrecida por el Juzgador por cuanto que revela o podría revelarse el acusado el origen ilícito de las joyas.

Ya se ha señalado que no se exige que el sujeto tenga un conocimiento perfecto y completo del ilícito precedente del que provengan los efectos, bastando con que sea consciente del alto grado de probabilidad de ello, lo que debe deducirse, al igual que fundamenta el juez a quo, de la pluralidad de efectos, la naturaleza de los mismos (joyas de oro y materiales similares), diversidad de locales en los que se vendieron, pluralidad de días en que se verificó tal conducta, localidad distinta de la residencia del acusado y total ausencia de la acreditación de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado (el hecho de que el acusado fuera joven y que utilizara sus documentos sin alteración o manipulación de los mismos, que tenga arraigo familiar y que con 18 años no le consten antecedentes penales, no desvirtúa los elementos de consideración señalados que son suficientemente significativos de su conducta, como se ha expresado).

Concurre, por ello, los requisitos apreciados por el juzgador a quo para entender concurrente el elemento subjetivo discutido por la defensa. Igualmente concurren los demás requisitos exigidos por el tipo (que no se discuten), a saber, el ilícito penal previo contra el patrimonio y el orden socioeconómico en el que el acusado no haya tenido participación (ambos requisitos se analizan y razonan en la Sentencia) y el ánimo de lucro (el propio acusado manifestó que los vendió para obtener dinero de su venta). En igual sentido, la Sentencia de instancia aprecia el tipo agravado del art. 298.2 del Código penal por cuanto que ha quedado igualmente acreditado que el acusado vendió los efectos en establecimientos de compraventa de oro y similares (refiriendo el tipo, para traficar con ellos), lo que obliga a la imposición de la pena en la mitad superior (como expresa el Juzgador y a ello nos referiremos posteriormente a propósito del tercer motivo de impugnación).

Por ello, el recurso debe ser destinado en este motivo de impugnación.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo alegado en el recurso, que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada (en Fundamento jurídico 5º, aunque posteriormente en el Fallo se manifieste que no concurre circunstancia modificativa en evidente error mecanográfico, sin mayor alcance práctico), el Juzgador a quo analiza adecuadamente los periodos de paralización observados en la tramitación del asunto, sin que por el recurrente se expongan elementos de consideración diversos a los que se han señalado por aquél, pues el recurrente pretende incluir en el cómputo de dicha circunstancia atenuante el tiempo en que el procedimiento no estaba iniciado frente al acusado por delito de receptación.

A propósito de esta atenuante, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 655/2019 - ECLI:ES:TS:2019:655 )ha señalado que ' 2. La ' dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

3. En el presente caso el supuesto no tiene encaje ninguno de los motivos legales que permiten la interposición del recurso de casación, ni en los mencionados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puesto que el retraso en unos días en el dictado de la sentencia no determina la nulidad radical de la resolución como pretende el recurrente. A lo sumo, la doctrina jurisprudencial ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en retrasos clamorosos entre la celebración del juicio oral y el dictado de la sentencia, que no es el caso ( STS 271/2010, de 30.3 ).

Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, pretensión novedosa que se plantea ' per saltum' en casación y como tal rechazable, en principio, la funda el recurrente en el mero transcurso de cuatro años entre la presentación de la denuncia y el enjuiciamiento de los hechos.

A tenor de la literalidad de la actual norma ( art. 21.6 CP ), la atenuante exigiría la concurrencia de una serie de requisitos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio'.

En definitiva, visto los plazos de paralización recogidos en los hechos probados de la Sentencia, se observa que no ha existido paralización superior a tres años (que conforme al Acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012) es el plazo que se viene exigiendo para la consideración de la dilación como extraordinaria, por lo que la atenuante, conforme establece la Sentencia de instancia, aplica la misma como simple y por tanto, de conformidad con lo establecido en el art. 66.1.1º del Código penal se aplica la pena en la mitad inferior, como ha efectuado correctamente el juez a quo.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere al tercer motivo de impugnación, la infracción del citado art. 66 en relación al art. 298.1 del Código penal, como se viene señalando en los párrafos anteriores, el juez a quo ha aplicado correctamente las reglas de determinación de la pena por cuanto que se condena por delito del art. 298.1 en relación al art. 298.2 del Código penal (tipo agravado), de modo que la pena debe imponerse en la mitad superior de la prevista en el apartado 1º. Dado que la pena prevista en aquél es de 6 meses a 2 años de prisión, la pena en su mitad superior es de 15 meses y 1 día. El juez a quo aplica precisamente esta pena por apreciación de la expresada atenuante (ex art. 66.1.1º del Código penal), y por tanto, en la mitad inferior de la legalmente procedente y en su consecuencia, la pena está correctamente determinada, siendo la mínima imponible.

QUINTO.- Las costas se esta instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso de apelación por interpuesto por la representación de DON Íñigo frente a la Sentencia de 7 de enero de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia sentencia es firme.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.