Sentencia Penal Nº 859/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 278/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 278/2008-RP

JUICIO ORAL Nº 195/2006

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID

SENTENCIA Nº 859/08

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Maria Luisa Aparicio Carril

Doña Ana Maria Ferrer García

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a seis de octubre de dos mil ocho

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 195/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, seguido por un delito de abuso sexual contra Jose Ignacio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de la acusación particular D. Carlos María y D. Ramón , contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 5 de marzo de 2008.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 5 de marzo de 2008 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Jose Ignacio como autor responsable de dos delitos de abuso sexual, del artículo 181.1,2 y 4 del Código Penal en relación con el art. 180.3 y 192.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 en relación con los art5s. 20.2 y 21.2 del Código Penal y la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 del Código Penal a la pena de multa de (19) diecinueve meses con una cuota diaria de (6) seis euros, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago e inhabilitación especial para el empleo relacionado con actividades deportivas y educativas con menores durante (4) cuatro años y que indemnice a Ramón en 6.000 euros por el primer delito, a la pena de (1) años y (3) tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el empleo relacionado con las actividades deportivas y educativas con menores durante (4) cuatro años por el segundo y que indemnice a Carlos María en 6.000 euros y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve al Colegio Público Juan Gris a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid como responsables civiles subsidiarios."

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

"Probado y así se declara que en su calidad de delegado de las actividades deportivas extraescolares en el colegio público "Juan Gris", en el mes de abril de 2004 cuando se encontraba a solas con el menor de 10 años, Carlos María , en los vestuarios del colegio, le sentó en sus rodillas y metiendo su mano bajo el pantalón comenzó a tocarle sus órganos genitales, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales.

El cuatro de octubre de 2004 en el mismo lugar y con la misma finalidad, le dijo a Ramón , de 10 años, que le gustaría ver una "polla tiesa" comenzando a tocarle su miembro viril, al tiempo que le decía que la tocase su pene, lo que el menor hizo, para posteriormente chuparle el pene al menor.

El acusado con anterioridad al acto del juicio oral ha consignado para su pago a los perjudicados la cantidad de 5.800 euros. El acusado era bebedor habitual en exceso de bebidas alcohólicas, desde hacía cuatro años, lo que limitaba en grado moderado sus facultades cognoscitivas y volitivas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Doña Raquél Gracia Moneva, en representación de la acusación particular en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 5 de septiembre de 2008 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Fallo condenatorio tipifica las conductas infractoras como constitutivas de sendos delitos de abusos sexuales del artículo 181.1, 2 y 4 , en relación este último con el artículo 180.1.3ª, del Código Penal, a los que serían de aplicación las circunstancias 21.6ª -en relación con el artículo 20.2ª y 21.2ª- y, nuevamente, 21.6ª en relación, en este caso, con la circunstancia 21.5ª, todas ellas del Código Penal; asimismo sería de aplicación el artículo 192.1 y 2 del Código Penal .

SEGUNDO.- El escrito de recurso formulado por la Acusación Particular impugna la resolución abonando la aplicación al caso de, en primer lugar, las circunstancias 180.1.3ª y 4ª en relación al artículo 181.4 del Código Penal .

Por lo que se refiere al tal motivo hay que decir:

1º. En la resolución recurrida, y como se deduce expresamente de la lectura del Fallo y de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, ya está contemplada la aplicación de la circunstancia 3ª del artículo 180.1 CP , por lo que no procede, por ser absolutamente incongruente la petición, plantearse, de nuevo, la aplicación de la mentada agravación.

2º. En lo que importa a la pretensión aplicadora de la circunstancia 4ª del artículo 180.1 CP , debe advertirse que no es bastante para instarla el que el sujeto activo este, objetivamente, en una situación de superioridad respecto de la víctima, sino que es exigible, además, que el autor se aproveche de esa relación para la comisión de la agresión sexual, con una mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación de que se trate (STS 1104/2000, de 26 de junio ). Al no haber quedado probado este último extremo en Sentencia, no resulta posible apreciar la circunstancia solicitada por la Acusación.

TERCERO.- Se impugna, asimismo, la aplicación de la circunstancia llamada de "reparación a la víctima" recogida en el artículo 21.6ª del CP ; y ello en base a las siguientes consideraciones:

a) Porque parte del abono que llevó a cabo el acusado lo realizó sólo un día antes al Acto del Juicio.

Pues bien, a este respecto hay que decir que el Código Penal, y por lo que interesa al requisito temporal, sólo exige que se lleve a cabo la reparación "con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral". Habiéndolo hecho así el acusado, no hay motivo, por esta causa, para inaplicar la circunstancia.

b) Porque la consignación llevada a cabo no se corresponde con la fijada en el Auto de Apertura del Juicio Oral, que era de 36.000 € frente a los 5.800 € depositados por el acusado.

Pues bien, a este respecto hay que señalar que lo que dispone el Código Penal es que el sujeto repare a la víctima, debiendo estar esa reparación ajustada al daño que se haya producido, y esa valoración es la que, finalmente, se ha efectuado en Sentencia. Que la Instrucción señalara otra cuantía no impide, ni mucho menos, que el daño efectivamente causado -y, por tanto, el que haya de repararse- es, como decimos, el finalmente fijado en la resolución que ahora se impugna, y no el establecido en el citado Auto que, por lo que se ha concretado después, establecía una cantidad claramente exagerada en relación al daño causado. Por lo tanto, la distorsión entre lo fijado en el Auto de Apertura del Juicio Oral y lo depositado por el acusado, no es lo que, en todo caso, debe servir como canon para establecer las necesidades de reparación.

c) Porque lo consignado por el acusado no se corresponde, en todo caso, a su capacidad económica.

Pues bien, a este respecto hay que señalar que si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no requiere en todo caso la satisfacción total del daño causado -admitiendo, por tanto, la reparación parcial-, sí señala que habrá de tenerse en cuenta, para admitir esa "reparación parcial", las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor (SSTS 629/2004, de 13 de mayo, y 1553/2002, de 29 de septiembre ) y la capacidad reparadora del sujeto (SSTS 877/2004, de12 de julio, y 487/2001, de 27 de marzo ). En este sentido debe admitirse que el acusado posee capacidad patrimonial más que suficiente para haber satisfecho, por entero, las cantidades necesarias para una total reparación del daño -no son admisibles, en este sentido, las apreciaciones realizadas en la Sentencia recurrida, en el sentido de que al no estar valorados los bienes del deudor resulta imposible concluir si con su realización hubiera sido hacedera una total reparación del daño, pues es notorio que dos pisos y un garaje tienen un valor considerablemente superior a los seis mil doscientos euros, que es el daño no reparado con anterioridad al acto del Juicio Oral.

Tampoco es posible aceptar la aplicación de la circunstancia como analógica, pues ésta no consiste en una mera prescindencia de alguno de los requisitos de las circunstancia expresamente contempladas, sino que modernamente se entiende que la atenuante analógica exige la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud, ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta extra legue (SSTS 352/2005, de 18 de marzo, y 806/2002, de 30 de abril ).

En este sentido debe decirse que no hay reparación a la víctima, ni siquiera por analogía, cuando el sujeto, pudiendo hacerlo, no ha reparado de forma más significativa, el daño causado.

En conclusión: procede estimar el recurso en lo que se refiere a la atenuante de reparación a la víctima.

CUARTO.- Se impugna la aplicación de la atenuación del Art. 21.6 en relación con los artículos 20.2 y 21.2 todos ellos del Código Penal .

La sentencia justifica la aplicación de esta atenuación en la prueba pericial en a testifical de la esposa y de las personas que le han visto beber. Los apelantes entienden que la pericial de la clínica forense no respalda ese trastorno. La forense dice que no lo puede confirmar porque no lo han tratado clínicamente hasta después de los hechos, pero si le han hecho una serie de manifestaciones en ese sentido que han sido respaldadas por la prueba testifical. Cuando la perito examina al hoy condenado ha transcurrido ya mucho tiempo y por lo tanto que en ese momento no tenga alteradas las facultades volitivas e intelectivas no implica que esa alteración no existiera al tiempo de los hechos, desde luego la perito no descarta categóricamente la existencia de esa alteración que sí tiene el respaldo que la Juez de la Instancia cita en la sentencia, por lo tanto este motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Infracción del Art. 116 del Código Penal en cuanto a la indemnización acordada a favor del menor Ramón que reitera la parte debe fijarse en la cuantía de 30.000 €. En la sentencia se fija la responsabilidad civil por los daños y perjuicios en 6000 € y ello con apoyo en la pericial de la Psicóloga Doña Nuria , en la que se establece que los menores no padecen ninguna alteración de conducta u otro tipo de secuelas, por ello consideramos que la cuantificación que realiza la Juez de la instancia debe respetarse.

SEXTO.- Se alega igualmente infracción del Art. 120.3 del Código Penal , pues declarándose probado que Carlos María en su calidad de delegado de las actividades deportivas extraescolares del Colegio Publico Juan Gris, no es congruente que se exonere de responsabilidad a la Conserjería de Educación de Madrid. Tomando en consideración que los hechos tienen lugar en horas no lectivas, y que tampoco consta acreditado si la actividad extraescolar era organizada o no por el colegio, y lo que es más importante, si existía algún tipo de vinculación entre el acusado y la Conserjería de Educación, no puede establecerse la relación que exige el art. 120.3 del CP y por el contrario existe prueba de que la referida actividad no era remunerada.

Por último y en lo que se refiere a la aplicación de las penas, la acusación particular demanda la imposición de la pena de prisión de tres años. En la sentencia dictada se ha castigado al hoy condenado a la pena de multa de 19 meses.

Se ignora cual es la pena de la que parte la Juez de la Instancia. El delito del Art. 181.1.2 y 4 en relación con el Art. 180.3 y 192.1 y 2 del C.P . tendría una horquilla penológica de dos a tres años de prisión o multa de 21 a 24 meses, concurriendo una sola circunstancia atenuante, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 67 del C.P . será impuesta en su mitad inferior. Como quiera que en la sentencia dictada en primera instancia se opta por la pena de multa, para el primero de los delitos descrito en los hechos probados y prisión en el segundo, este criterio será respetado en esta alzada, sustituyéndose la pena multa de 19 meses por la de multa de 22 meses, y la de prisión de un año y tres meses, por la mínima de dos años, confirmándose las penas accesorias impuestas en la sentencia que ahora se revisa.

SÉPTIMO.- De conformidad con los Art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia interpretadora, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por lo tanto el recurso se va estimar parcialmente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gracia Moneva, en nombre y representación de los menores Carlos María y Ramón contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2008 y a los que este procedimiento se contrae, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, en el sentido de condenar a Jose Ignacio como autor de dos delitos de abuso sexual, del Art. 181.1.2. y 4 del Código Penal , en relación con el Art. 180.3 y 192.1 y 2 todos ellos también del Código Penal , concurriendo la atenuante de embriaguez, como analógica del Art. 21.6 en relación con los Art. 20.2 y 21.2 del CPP ., condenándole a la pena de multa de 22 meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el Art. 53 del Código Penal, para el caso de impago, por el primero de los delitos y PRISION DE DOS AÑOS, por el segundo, confirmándose la pena accesoria y el resto de los pronunciamientos efectuados en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.