Sentencia Penal Nº 859/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2552/2007 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

En el Recurso de Casación que ante Nos Pende, interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal de los acusados Silvio , Lorenzo y Daniela , contra la Sentencia nº 122 de fecha 30/10/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, en la causa Procedimiento Abreviado nº 15/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado número 41/2007 del Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva, seguida contra aquéllos por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del Primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón.

Antecedentes

1. El juzgado de Instrucción número 2 de Huelva siguió el Procedimiento Abreviado número 41/2007 seguido contra Silvio, Lorenzo y Daniela por delito contra la salud pública y lo elevó a la audiencia Provincial de Huelva, sección Segunda , que, en la causa Procedimiento Abreviado número 15/2007, dictó, con fecha 30/10/2007, la sentencia número 122 que contiene los siguientes hechos probados:

Fundamentos

1. El primer motivo del recurso ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2 de la Constitución. Lo que se centra en la falta de motivación suficiente dentro del auto que acordó la entrada y registro.

El auto fechado el 25.10.2006 fue dictado por el juzgado de Instrucción Dos de Huelva haciendo detallada referencia a una información escrita del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del CNP en Huelva sobre la venta de drogas principalmente mezcla de cocaína y heroína, por las personas que ocupaban las viviendas sitas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000, en la barriada Marismas del Odiel.

En ese escrito-informe se detallaban las vigilancias llevadas a cabo. Y, además, se acompañaban a él nueve actas policiales sobre los dispositivos de observación montados entre los días 4 y 10 de aquel mes de octubre respecto a la calle Flamenco y al tráfico en ella de estupefacientes , así como veintiséis actas de denuncia gubernativa entre el 19 de septiembre y el 24 de octubre por tenencia ilícita de estupefacientes - revuelto de cocaína y heroína-.

El auto expresaba en su fundamento jurídico segundo que:

"Segundo.- De lo relatado en los Hechos de esta Resolución y valorando las fundadas sospechas puestas de manifiesto por los funcionarios de la Policía Judicial en la comparecencia realizada ante este Juzgado , se infiere la existencia de indicios racionales de que en el domicilio CUYO TITULAR ES Juan Ignacio sito en CALLE000 Nº NUM000, y en el domicilio CUYOS TITULARES SON Luis Alberto y Marí Luz, sito en CALLE000 Nº NUM001 pueden existir efectos o instrumentos que pueden servir para el esclarecimiento de los presuntos hechos delictivos que se expresan en el antecedente fáctico que está siendo investigado o libros , papeles y otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, ante la transcendencia de dichos hechos, es por lo que es procedente acordar la entrada y registro en el mencionado lugar."

No cabe achacar a la resolución judicial, dictada tras la apertura de un procedimiento, ausencia de la motivación suficiente acerca de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, incluso para una valoración ulterior sobre todo ello.

Además no deja de ser significativo, aunque ello no quepa retrotraerlo al 25.10.2006, que varios de los miembros del CNP citados en las actas de vigilancia han depuesto durante el juicio oral y , sometidos a la contradicción entre partes, propia de ese acto, se han mostrado detalladamente contestes con lo que figura en las primeras actas.

2. En el recurso se objeta sustancialmente que las personas identificadas en las actas de vigilancia como probablemente residentes en las números NUM000 y NUM001 no coinciden con las acusadas. Mas aparecía en el primer informe, detalladamente , la dificultad entonces de conocer la filiación real de los habitantes; lo que no determina extrañeza alguna debido a las carencias censales determinadas por ciertos modos de vida, según la general experiencia.

También se objeta que las ocupaciones documentadas en las actas de denuncia gubernativa no aparecen realizadas en la CALLE000 . Lo que tiene una explicación de eficacia investigadora: los adquirentes no eran sometidos al final control policial sino fuera de la vista de los vendedores. Acerca del cual extremo las partes tuvieron la oportunidad de interrogar en el juicio oral a varios de los policías actuantes.

Y asimismo se aduce en el recurso que las actas de aprehensión no son originales sino copias. Mas tales reproducciones aparecen con el sello autenticador de la Comisaría y es obvio , además de haber sido declarado en juicio por el miembro del CNP encargado de ello, el que las actas originales fueron remitidas al Subdelegado del Gobierno; y tal destinatario, el legalmente previsto, figuraba al pie de las actas.

En atención a todo ello no puede negarse lo motivado del auto , como exige el art. 558 LECr . interpretado a la luz del art. 18.2 CE . Se expresaban fundadas sospechas, aunque no llegaron a pruebas o a indicios racionales como los previstos en el art. 384 LECr, del actuar delictivo que hacían necesaria la injerencia en el Derecho a la inviolabilidad del domicilio, para que avanzara la investigación. Véanse Sentencias de 10.7.2003 y 7.2.1997, T.S..

3. El segundo motivo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, atañe también al registro domiciliario; ahora por vulneración de los Derechos fundamentales de Lorenzo y Silvio, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, reconocidos en el art. 24 CE ; por cuanto fue practicado el registro sin la presencia de ellos , a pesar de ser los moradores de la vivienda y verse directamente afectados por la diligencia.

Consta la notificación del auto a Carlos Miguel y a Daniela, quienes, según aparece en el acta extendida por la señora Secretaria Judicial, estaban presentes en la diligencia de entrada y registro en el número NUM000, habiendo Daniela manifEstado que residía allí con su marido.

Y la jurisprudencia, respecto al requisito, contenido en el art. 569 LECr, de la presencia del interesado viene a señalar que por tal ha de tomarse quien tenga la posesión real de la vivienda , aunque sea mero ocupante material, si lo es sin ilicitud, lo cual ha de compatibilizarse con que sea sospechoso o imputado por la actuación investigada; (aunque no haya sido aún nominalmente identificado); y que , caso de ser varios los moradores, bastará con la presencia de uno de ellos. Véanse Sentencias de 23.6.2006 y 18.2.2005, TS.

Ciertamente que no consta reflejada en el acta la presencia de Silvio o de Lorenzo, éste marido de Daniela, (hermana a su vez de Carlos Miguel, sí presente); y que la Jurisprudencia exige la asistencia al acto de los detenidos (véanse Sentencias de 27.10.1999 y 22.5.2003, TS); pero no consta que entonces Lorenzo estuviera localizado; y Silvio fue habido "entre la multitud que se aglomeraba en las cercanías de la calle Flamenco", dice la Policía que ratifica el atestado durante el juicio y , según la declaración en el juicio de Silvio , él estaba en un bar, le cogió la Policía y le llevó a casa, lo que hace dudar de que estuviera detenido cuando se practicó el registro en la vivienda.

Por lo demás no aparece contraposición de intereses entre Daniela y los demás inculpados que hubiera podido determinar la puesta en peligro de los Derechos de los ausentes, especialmente del Derecho a la contradicción.

4. Seguidamente aducen los recurrentes que debe aplicarse el art. 11.1º LOPJ para reputar carente de validez la confesión prestada por Silvio, en cuanto está conectada a la entrada y registro vulneradora, según los motivos primero y segundo, de Derechos fundamentales. Mas ya hemos dejado sentado que no cabe apreciar tal vulneración.

5. En el tercer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende -véanse Sentencias de 22.5.2008 y 3.7.2008 , TS - a si se ha practicado prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia.

Se sostiene en este motivo que la entrada y registro es nula y consiguientemente también lo son las declaraciones de los policías sobre el registro y la confesión de Silvio, y que no puede reputarse probado el hallazgo de la droga. Insistamos en que no ha lugar a reputar nula la diligencia de entrada y registro.

Se agrega por los recurrentes que Daniela y Lorenzo siempre han declarado su inocencia.

Efectivamente Daniela y Lorenzo han manifEstado que consumen drogas, incluso cocaína, pero que no sabían que la hubiera en la vivienda.

La Sentencia explica que, a pesar de la actitud de Silvio , reconociendo que la droga, la balanza y los demás útiles hallados en la casa eran suyos y exculpando a Lorenzo y a Daniela, existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia de todos.

Así detalla las declaraciones en el juicio, como testigos directos, de miembros del CNP sobre que vieron intervenir a los tres acusados en transacciones sobre la droga. E incluso se refiere la Audiencia a que Daniela declara que estaba durmiendo cuando entró la Policía en la casa, mientras que el PN NUM002 testifica que sorprendió a Daniela intentando deshacerse de la bolsa con la droga.

6. En el motivo cuarto del recurso se achaca a la Sentencia, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, la infracción del Derecho a la presunción de inocencia de Daniela .

Se fundamenta ese motivo en lo expuesto dentro del motivo primero , sobre cuya desestimación ya hemos tratado.

Agrega el recurso varias consideraciones que, se arguye, ponen de relieve la irracionalidad de la explicación dada por la Audiencia sobre la prueba.

Así se sostiene en el recurso que en las actas de las denuncias gubernativas no constaba Daniela como vendedora, que en el acta de registro no consta que esa acusada intentara deshacerse de la bolsa con la droga.

Lo primero carece de significado, dado que la función de aquellas actas no estaba ligada a identificar a los vendedores; y, en cuanto al acta de registro, ciertamente que, con arreglo al art. 569 LECr , el comportamiento de Daniela pudo reflejarse en el acta , mas, aunque se prescinda de la alusión que la Sentencia lleva a cabo acerca de aquel comportamiento singular, no quedaría severamente dañada la estructura lógica de la Resolución.

Asimismo, se ataca en el motivo la racionalidad de la evaluación efectuada por la Audiencia porque , se dice, la toma en cuenta de la falta de prueba de la versión de Daniela y de Lorenzo sobre el trabajo a que atribuyen el dinero ocupado, encierra el dar a la ausencia de la coartada un valor probatorio contra reo.

Pero la Audiencia no hace radicar la desvirtuación de la presunción de inocencia en la falta de prueba sobre la declarada fuente del dinero ocupado, sino que considera lo evanescente de la versión de Daniela como un elemento más en el complejo evaluador que explica lo que se ajusta a la doctrina jurisprudencial; véanse Sentencias de 17.11.2004 y 15.3.2002, TS.

No cabe apreciar factor alguno que, en la evaluación de la prueba realizada y justificada por la Audiencia, implique directo quebrantamiento de Derechos constitucionales o demérito en la racionalidad valorativa.

7. En el motivo quinto, formulado por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción del Derecho a un proceso con todas las garantías , reconocido en el art. 24 CE, en cuanto al principio acusatorio.

Se aduce que el Ministerio Fiscal expone en sus conclusiones que: "La droga intervenida en el nº NUM000 de la CALLE000 pertenecía al acusado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales , quien la destinaba a la venta de terceras personas, con el conocimiento y colaboración para ello de los habitantes de la casa, su hermano Lorenzo y su cuñada Daniela ".

Agregan los recurrentes que el Ministerio Fiscal no especificaba en que consistía la colaboración de Lorenzo y de Daniela, pudiendo consistir en autoría, complicidad o en la conducta del art. 451 CP, y que, al haber sido condenados como autores por vender droga, se ha quebrantado el principio acusatorio.

Ciertamente que ese principio tiene origen y se plasma en los Derechos de toda persona a ser informados de la acusación y a poder ejercitar fructíferamente el Derecho de defensa a través del debate y de las pruebas; pero ello no impide que el Tribunal, al evaluar las pruebas practicadas , introduzca en el relato elementos aclaratorios, siempre que se respete el núcleo fundamentador de las pretensiones punitivas, tanto en el aspecto fáctico como en el de la calificación jurídica y las consecuencias de ellas. Véanse Sentencias de 25.10.2007 y 30.9.2005, TS.

Ahora bien, dada la amplitud con que la actividad típica está descrita en el art. 368 CP, no puede entenderse que la Audiencia , atendido el apartado cuarto de su factum, sus fundamentos jurídicos y su fallo, se haya apartado un ápice de la pretensión punitiva deducida por el Ministerio Fiscal. Incluso la Sentencia emplea la palabra participar que, en principio, podría será más favorablemente restrictiva que la de colaborar utilizada por el Ministerio Fiscal; pero la diferencia no es transcendente habida cuenta de la mencionada amplitud de los verbos típicos comprendidos en el art. 368. Y, cualquiera sea la precisión dogmática, tanto la actividad de colaborar como la de participar, han de ser incluidas, salvo supuestos excepcionales marcados por la Jurisprudencia , en la autoría que prevé aquel artículo; véanse Sentencias de 10.3.1997 y 6.3.1998, TS.

8. En el motivo sexto, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.2 CE , por falta de motivación de la pena de prisión impuesta a Lorenzo y a Daniela .

El art. 72 CP recoge la exigencia de motivación de la pena hasta la última fase de la individualización judicial; en consonancia con la C.E. en sus arts. 120.3, 9.3, proscripción de la arbitrariedad, y 24 , tutela judicial efectiva.

A salvo de que, en otros ulteriores motivos, se revise lo relativo a la concurrencia de atenuantes, nos hallamos en el caso de Lorenzo con que legalmente la extensión de la pena de prisión ha de ser con arreglo al art. 368, de tres a nueve años y, la de multa, de tanto al triplo; y , concurriendo una atenuante, la de prisión debe limitarse a la mitad inferior, con arreglo al art. 66.1.1ª CP .

La Audiencia expone, al tratar de la pena que aplica a Silvio, y tras referirse a la atenuante analógica que le afecta y al papel preponderante que desempeñó, como "los hechos revisten una gravedad trascendente sin que puedan ser tomados como nimios o de escasa entidad. La cantidad de estupefaciente intervenida es bastante y la actividad desplegada se ha prolongado en el tiempo".

A continuación el Tribunal a quo expone que la posición de Lorenzo es secundaria respecto a la de su hermano, por lo que, dentro de la regla 1ª del art. 66.1 CP, le impone la prisión de tres años y medios , tomando en cuenta la circunstancia atenuante analógica 6ª del art. 21 CP. Y, respecto a Daniela, la Audiencia, para señalar la dimensión de la pena de prisión, atiende además de a la no concurrencia de circunstancias, a que no concurren circunstancias modificativas, "su papel fue secundario respecto de Silvio y a que valora la transcendencia de la conducta enjuiciada".

No puede achacarse a la Sentencia la falta de explicación y justificación en la individualización de las penas; y , además , aparece adecuada a la ley y a la gravedad del injusto sin apartarse de la personalidad del reo.

9. Por la vía del art. 5.4 LOPJ, en el motivo séptimo, se denuncia asimismo la infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 CE, ahora por falta de motivación en cuanto a la dimensión de la pena impuesta a Silvio .

Hemos de estar a lo que venimos de exponer en el apartado 8. Bien entendido que el fundamento jurídico 3.1 de la Sentencia de instancia ha de ponerse en relación con los datos que se comprenden en el factum.

10. En el motivo octavo, que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, se denuncia por el cauce del art. 849.1º LECr, la infracción de los arts. 368 y 377 CP en cuanto la Audiencia impone a Silvio la pena de cuatro mil euros de multa, aunque en el factum no consta el valor de la sustancia intervenida.

En el factum no se especifica el valor de la droga; y el art. 368 CP establece una pena de multa proporcional a ese valor.

Ahora bien, el art. 377 señala que "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372 , el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones , sí había solicitado para cada acusado la pena de 4.418 euros de multa, partiendo de que el valor de la sustancia intervenida era de 1.735 euros , en gramos y de 2.209 euros, en dosis. Ahora entiende que la pena ha de fijarse sobre la base de los 775 euros hallados en la vivienda NUM000 y que la Audiencia sostiene que procedían de la venta de sustancias estupefacientes por Silvio, Lorenzo y Daniela ; lo que lleva al Fiscal a sostener que la multa, para Silvio, ha de ser de 1.000 euros, y , para Lorenzo (ha de entenderse que también para Daniela ) , de 775 euros.

Por todo ello y atendido el art. 52 CP ha de estimarse parcialmente el motivo de que nos ocupamos, para imponer las multas en las cuantías a que se refiere el Ministerio Fiscal.

11. En el motivo noveno, deducido por el cauce del art. 849.2º de la LECr , denuncian los recurrentes que la Audiencia ha incurrido en equivocación porque, a pesar de que relata que Silvio padece una esquizofrenia paranoide y que Lorenzo padece un retraso mental leve que se acompaña de personalidad paranoide, no acoge las conclusiones de los dictámenes emitidos por los peritos propuestos por la Defensa, con los documentos que a ello se acompañaban. Se trata de los informes del Sr. Alexander, doctor en Medicina y Cirugía, ex profesor de Medicina Legal y Forense en la Universidad de Sevilla, y de la Sra. Consuelo, médico especialista en Medicina Legal y Forense. La transcendencia de lo que se denuncia como equivocación radica en que la Audiencia sólo ha apreciado en dos acusados la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP en vez de, en cada uno de los tres la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1 CP .

La doctrina de esta Sala (Sentencias del 23/05/2002 y 20/09/2004 ) sostiene que el informe pericial , a los efectos que nos ocupan, es equiparable excepcionalmente al documento en sentido estricto cuando el dictamen sea único o existan varios coincidentes, no disponga el Tribunal de otros medios probatorios sobre el mismo elemento fáctico y la audiencia haya llegado a conclusiones contrarias a las del informe o informes, bien por omitirlos bien por contradecirlos directamente o al interpretarlos , sin razonar la divergencia.

12. Los informes de los peritos de parte establecían las conclusiones siguientes:

Para Silvio :

"Primera: Silvio es politoxicómano con un tiempo estimado de permanencia en el consumo de veinte años.

Segunda: El resultado del análisis de orina realizado el día 03/10/07 fue positivo para cocaína y cannabis.

Tercera: El resultado de la determinación de drogas en cabello fue positivo para la presencia de cocaína".

Cuarta: Padece esquizofrenia paranoide.

Quinta: La situación contemplada provoca una disminución muy importante de las capacidades volitiva e intelectiva de Silvio ".

Para Lorenzo :

"Primera: Lorenzo es consumidor de heroína, cocaína y cannabis con un tiempo estimado de permanencia en el consumo de veinte años.

Segunda: El resultado del análisis de orina realizado el día 03/10/07 fue positivo para cannabis.

Tercera: El resultado de la determinación de drogas en cabello fue positivo para la presencia de cocaína.

Cuarta: Padece retraso mental y trastorno paranoide de la personalidad.

Quinta: La situación contemplada provoca una disminución importante de las capacidades volitiva e intelectiva de Lorenzo ".

Para Daniela :

"Primera: Daniela es consumidora de cocaína y cannabis con un tiempo estimado de permanencia en el consumo de diez años.

Segunda: El resultado del análisis de orina realizado el día 03/10/07 fue positivo para cannabis y cocaína.

Tercera: El resultado de la determinación de drogas en cabello fue positivo para la presencia de cocaína.

Cuarta: El nivel adicto es alto , así como el riesgo de trastorno paranoide inducido por sustancias.

Quinta: El consumo de las sustancias mencionadas provoca una disminución de las capacidades volitiva e intelectiva de Daniela ".

La Audiencia no prescinde de aquellos dictámenes sino que los pone en ponderación con extremos, que detalla, de los documentos acompañados y con la apreciación inmediata que ha tenido sobre la personalidad de los acusados, para concluir que no cabe apreciar influencia en el consumo de tóxicos sobre las conductas objeto de enjuiciamiento. Ponderación auspiciada por la doctrina jurisprudencial que hemos citado.

13. En el motivo décimo , por la vía del art. 849.1º LECr, se denuncia la no aplicación de la eximente incompleta 1ª del art. 21 en relación con el número 1º del art. 20 .

Parte el motivo de que ha sido estimado el de error de hecho en la apreciación de la prueba; lo que no tiene lugar.

Por lo que se refiere a las anomalías psíquicas del Silvio y de Lorenzo han sido tomadas en cuenta para apreciar la atenuante genérica 6ª del art. 21 en relación con la 1ª del art. 21 y ésta a su vez con el número 1º del art. 20 .

Y el factum, que debe ser respetado, no revela que los acusados se hallaran en situación de intoxicación o de síndrome de abstinencia que produjeran una limitación de la capacidad para comprender la ilicitud de los hechos o de actuar conforme a esa comprensión, con influencia en el hecho o que, de otra manera, actuaron a causa de la adicción a las drogas.

Consiguientemente no cupo apreciar, más allá de la atenuante derivada de la leve anomalía síquica en dos de los acusados, otra que disminuyera la imputabilidad de los acusados.

14. Estimándose parcialmente uno de los motivos del recurso , debe, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr, casarse y anularse parcialmente en cuanto a las dimensiones de las multas, la Sentencia recurrida, para dictar otra más ajustada a Derecho; y declararse de oficio las costas.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, han interpuesto Silvio , Lorenzo y Daniela contra la Sentencia dictada, el 30.10.2007, por la audiencia Provincial de Huelva, sección Segunda, en proceso sobre delito contra la salud pública, la cual sentencia se casa y anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia , con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez