Sentencia Penal Nº 859/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1195/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0021927

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1195/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Procedimiento Abreviado 146/2014

Apelante: D./Dña. Pedro Miguel , D./Dña. Aurelio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. LUIS ALFARO RODRIGUEZ y Procurador D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

Letrado D./Dña. ESTEBAN LEON GONZALEZ y Letrado D./Dña. MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA

Apelado:

SENTENCIA Nº 859/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 18 de septiembre de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 146/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, seguido por delito contra la salud pública, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez en representación de Pedro Miguel y por el Procurador Sr.Díaz Alfonso en representación de Aurelio , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 24 de junio de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que los acusados D. Pedro Miguel , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con residencia legal en España y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 18-09-2007 por delito de tráfico de drogas cualificado a una pena de un año de prisión que dejó extinguida el 18-9-2012, y D. Aurelio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí si bien con residencia legal en España y sin antecedentes penales, sobre las 16:15 horas del 30 de diciembre de 2013 se encontraban en la calle Alcalde Pablo Durán de la localidad de Leganés portando ambos una bolsa en cuyo interior había siete paquetes que contenían un total de 24 kilos y 86,4 gramos netos de resina de cannabis con una riqueza media de entre el 18,5% y el 15,5% de THC.

Los acusados, al percatarse de la presencia de los agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001 se dirigieron apresuradamente al vehículo Volkswagen Passat matrícula .... WVB , propiedad de Aurelio en cuyo maletero introdujeron la bolsa con su contenido, saliendo corriendo cuando los agentes se acercaron, siendo detenido Pedro Miguel en las inmediaciones del vehículo y Aurelio luego de una corta persecución en la Calle Torrejón de Ardoz de Leganés.

Los acusados iban a destinar al tráfico la droga intervenida.

En el momento de su detención D. Pedro Miguel lleavaba 100 euros en metálico y D. Aurelio 153,70 euros, procedente de la venta de sutancias estupefacientes.

El valor de mercado de la totalidad de la droga intervenida asciende a 36.755,84 euros.

Los acusados están en prisión provisional por esta causa desde el 31 de diciembre de 2013 y antes del juicio oral han procedido a consignar en la cuenta del Juzgado la cantidad de 25.000 euros cada uno de ellos para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias derivadas de estos hechos'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a :

D. Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del C. Penal , concurriendo las atenuantes analógicas de confesión/arrepentimiento y reparación del daño previstas en los artículos 21.4 y 5 del C.Penal y la agravante de reincidencia del art. 22.8, a la pena de tres años, cuatro meses y quince días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 55.133,76 euros, con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago y abono de las costas procesales ocasionadas.

D. Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del C. Penal , concurriendo las atenuantes analógicas de confesión/arrepentimiento y reparación del daño previstas en los artículos 21.4 y 5 del C.Penal , a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 55.133,76 euros, con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago y abono de las costas procesales ocasionadas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, el dinero intervenido a los acusados y del vehículo Volkswagen Passat matrícula .... WVB '.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 9 de septiembre de 2014.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal y cada uno de los acusados, condenados como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia no gravemente perjudicial para la salud y en cantidad de notoria importancia, recurren la sentencia apelada cuestionando todos ellos las circunstancias modificativas apreciadas en esa sentencia y formulando, lógicamente, pedimentos opuestos en lo relativo a las penas a imponer. Se dará respuesta a todas estas cuestiones de forma conjunta, partiendo del análisis de cada una de esas circunstancias modificativas.

En primer lugar, la circunstancia agravante de reincidencia ( art.22-8 CP ) apreciada en Pedro Miguel .

Este apelante impugna la estimación de esta circunstancia agravante, porque afirma que ha sido aplicada sin estar acreditados todos los datos necesarios para saber si el antecedente penal que causaría la reincidencia está en vigor, realizándose una interpretación contraria a reo.

Es cierto, como se afirma en el recurso que existe una línea jurisprudencial consolidada: de la que son ejemplo las STS de 24-7-2.012 y 23-5- 2.013 (Pte. Sr. Del Moral García), en la que se establece de forma clara que para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum ' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición( SSTS 875/2007, de 7-11 EDJ 2007/206060 ; 132/2008 , de 12-2 EDJ 2008/35283; 647/2008, de 23-9 EDJ 2008/197207; 1175/2009, de 16-11 EDJ 2009/276023; y 1061/2010, de 10-11 EDJ 2010/265189).

La sentencia apelada es respetuosa con este criterio, pues aplica la circunstancia agravante de reincidencia, solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, contando con todos los datos necesarios para afirmar con seguridad que el antecedente penal está en vigor.

Efectivamente, en la hoja histórico penal de este apelante (f.124) constan todos los datos necesarios: Pedro Miguel fue condenado en sentencia del Jdo. De lo Penal 13 de Madrid firme el día 18-9-2.007 a la pena de un año de prisión y a la pena de multa de 10 euros por un delito contra la salud pública, quedando extinguida la pena de prisión por prescripción de la misma el día 18-9-2.012.

Estos datos permiten afirmar que el citado antecedente penal no era cancelable el día en que se cometió el delito que nos ocupa, el día 30-12- 2.013, ya que el plazo requerido para la cancelación del antecedente penal son dos años cuyo cómputo se inicia al día siguiente de la extinción de la pena, según el art.136 CP . El día inicial de ese cómputo era el día 19-9-2.012, por lo que en la fecha de autos, 30-12-2.013, el antecedente penal no era cancelable.

Hay que decir que no cabe duda de que la prescripción de la pena es equiparable a estos efectos al cumplimiento de la misma, pues, de acuerdo con el art.130-1 CP , ambos son modos de extinción de la responsabilidad penal. En este sentido se pronuncia la reciente STS de 27-2-2.014 (Pte. Sr. Del Moral García): en caso de prescripción de la pena el plazo de cancelación del antecedente ( art. 136 CP ) empezará a contar justamente al día siguiente de la extinción de la pena por prescripción.

En consecuencia, la agravante de reincidencia fue estimada de forma correcta y el motivo invocado en el recurso de Pedro Miguel no puede prosperar.

SEGUNDO:Tanto el Ministerio Fiscal como los acusados cuestionan la aplicación que se efectúa en la sentencia apelada de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y de reparación del daño ( arts.21-7 en relación al 21-4 y al 21-5 CP ), aunque con pedimentos opuestos, pues el Ministerio Fiscal entiende que han sido incorrectamente estimadas y los acusados piden que sean consideradas atenuantes muy cualificadas.

Con carácter previo hay que dejar claro que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (en este sentido, STS 21-2-2.013 , Pte. Sr. Berdugo G. de la Torre).

La sentencia citada continúa así: Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacerla inoperante.

En relación a la circunstancia atenuante analógica de confesión,la STS de 21-2-2.013 antes comentada nos enseña que reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 EDJ 2004/12809), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 EDJ 1997/8597 , 30.11.96 EDJ 1996/9039 , 17.9.99 EDJ 1999/26197). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 EDJ 2001/543, 51/97 de 22.1 EDJ 1997/152), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 EDJ 2006/273674).

Esta línea jurisprudencial es seguida también por otras resoluciones con el siguiente contenido: Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.

Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11 EDJ 2008/209734).

Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7 EDJ 2008/111604).

Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10 EDJ 2009/259107).

En la sentencia apelada se razona el fundamento de la apreciación de la atenuante analógica de confesión tardía y explica que los acusados, antes de dar comienzo al juicio, presentan a través de sus letrados escritos en los que asumen la autoría del delito que se les imputa y consignan en el Juzgado de lo Penal una cantidad cercana al 50% de la cuantía de la multa impuesta; se dice en la sentencia que no se trata del simple reconocimiento de hechos que tiene lugar en el mismo comienzo del juicio con el fin de alcanzar una sentencia de conformidad, sino de una admisión de hechos de más trascendencia, ya que permite agilizar la celebración del juicio. Y eso es cierto, no solo se agiliza la celebración del juicio, sino que este se simplifica enormemente y, además, el pago de la mayor parte de las responsabilidades pecuniarias agiliza y simplifica también la ejecución de la sentencia , lo que no es poco relevante. De este modo los acusados han colaborado con la Administración de Justicia, pues, al admitir la comisión del delito, han facilitado significativamente su labor ahorrando tiempo, esfuerzo y coste económico a los contribuyentes.

Hay que desestimar, por ello, en este punto el recurso formulado por el Ministerio Fiscal,que interesaba la supresión en segunda instancia de esta circunstancia atenuante.

Hay que desestimar también los recursos formulados por Pedro Miguel y Aurelio cuando solicitan que la circunstancia atenuante analógica de confesión sea considerada como muy cualificada.

La atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. De acuerdo con este criterio no es posible apreciar una especial significación o intensidad en la circunstancia atenuante de confesión y, prácticamente, por las mismas razones por las que anteriormente se explicaba anteriormente el carácter de atenuante analógica de la circunstancia; esto es, la confesión se produce bien avanzado el procedimiento, falla el requisito cronológico y no ha servido para los fines inicialmente pensados por el legislador, como es la cooperación en la investigación de otros partícipes en los delitos contra la salud pública y aunque sí ha facilitado la labor de la Administración de Justicia, no se aprecia una relevancia tan extraordinaria en dicha colaboración, especialmente teniendo en cuenta que los acusados fueron sorprendidos de forma flagrante durante la comisión del delito.

TERCERO:La sentencia de instancia aprecia también la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño ( art.21-7 en relación al 21-5 CP ),combatida por el Ministerio Fiscal, que entiende que no procede su aplicación, mientras que los acusados piden que sea apreciada con carácter muy cualificado.

Hay que estimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

La circunstancia analógica del art.21-7 en relación al 21-5 CP se fundamenta en el hecho de que ambos acusados han pagado 25.000 euros cada uno de ellos para hacer frente a sus responsabilidades pecuniarias consistentes fundamentalmente en el pago de una multa de 55.133,76 euros.

Ahora bien, este hecho ha sido ya valorado como relevante a la hora de apreciar una circunstancia analógica a la confesión, por lo que no es procedente una nueva valoración como otra circunstancia atenuante analógica, más aún en un delito de peligro abstracto en el que no existe una víctima o unos daños identificables susceptibles de reparación.

La jurisprudencia sigue una línea reciente clara sobre este punto. Así la STS de 22-6-2.012 (Pte. Sr. Marchena Gómez) nos dice que el fundamento de la atenuante de reparación nada tiene que ver con el cumplimiento anticipado de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. Y continúa en el siguiente sentido: Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante « ex post facto », que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre EDJ 2005/165897). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP EDL 1995/16398, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 2/2007, 16 de enero EDJ 2007/2700 ; 1346/2009 , 29 de diciembre EDJ 2009/327300y 50/2008, 29 de enero EDJ 2008/31042).

En el supuesto que nos ocupa, dos obstáculos se oponen a la apreciación de la atenuante. El primero, ligado a la naturaleza del delito por el que se ha formulado condena. Y si bien no puede descartarse a priori la viabilidad de una reparación del daño cuando se trata de un delito de peligro - y el delito contra la salud pública castigado en el art. 368 del CP EDL 1995/16398lo es-, esta Sala recuerda, una y otra vez, que esta atenuante sólo es aplicable a los delitos de resultado, no de mera actividad, pues sólo aquéllos pueden dar lugar a una reparación del daño o disminución de sus efectos ( STS 1215/1999, 29 de septiembre EDJ 1999/32416) y, en la medida en que se exige que el autor de la infracción haya reparado el daño y los efectos con ella ocasionados, se trata de una consecuencia de muy difícil aplicación cuando se trata de un delito de peligro (art. 1013/2002, 31 de mayo). El segundo, que el abono anticipado de la multa nada tiene que ver con el fundamento de la atenuación. No ha existido el actus contrarius a que alude la jurisprudencia. El pago adelantado de la responsabilidad pecuniaria en nada afecta -ni siquiera a través del planteamiento analógico al que se aferra la defensa con invocación del art. 21.7 del CP EDL 1995/16398- al bien jurídico protegido. Su destino no es el de neutralizar o disminuir el riesgo causado a la sanidad colectiva, sino el de incrementar el patrimonio de la hacienda pública que, en último término, va a verse beneficiada con el ingreso metálico en que finalmente se cuantifique la responsabilidad pecuniaria del acusado.

En la misma línea la STS de 22-9-2.011 (Pte. Sr. Varela Castro): Para que proceda la atenuante de reparación - artículo 21.5 del Código Penal - es necesario que la misma vaya referida, como indica el precepto a la víctima. Y por tal hemos de entender exclusivamente la víctima que lo es efectivamente y precisamente por razón de ese delito y no a las eventuales víctimas que lo hayan sido o puedan llegar a ser por razón de otros delitos que ataquen el mismo tipo de bien jurídico.

Ya decíamos en nuestra Sentencia num. 837/2010 de 29 de septiembre EDJ 2010/213621 que , pese al alcance colectivo del bien jurídico protegido, no tiene tal condición de víctima a estos efectos el Estado. Y en la num. 485/2003 de 5 de abril EDJ 2003/35162advertimos que esta atenuante exige que exista una concreta víctima del delito que sea beneficiaria del acto reparador, circunstancia que no puede darse de modo alguno en los delitos de tráfico de drogas en los que el sujeto pasivo de la acción no está concretado, por serlo la sociedad en general. Y reiteramos en la Sentencia num. 1578/2005 de 21 de diciembre EDJ 2005/244438en la que también excluimos el carácter reparador de la prestación de fianza para garantizar el pago de responsabilidades pecuniarias. Lo que se ratifica en la Sentencia num. 673/2010 de 7 de julio EDJ 2010/152992que se estableció que no es reparación cumplir la obligación a requerimiento Juzgado para afianzar multa.

Por ello las entregas al Estado de instrumentos para la lucha contra el narcotráfico o el afianzamiento dado para pago de multa o la donación a entes privados, que se dice contribuyen a paliar los efectos de delitos de tráfico de drogas, sin que conste que se trata de las víctimas que lo son por el delito enjuiciado no pueden tener el efecto postulado.

Menos aún cuando, como en este caso, el acto penado es la mera posesión sin que la droga poseída haya sido facilitada a persona concreta alguna.

Ni siquiera por analogía. Valga al respecto recordar lo que ya decíamos en la Sentencia num. 837/2010 de 29 de septiembre EDJ 2010/213621: En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP EDL 1995/16398, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas( SSTS 544/2007 EDJ 2007/70231 y 671/2007 EDJ 2007/152418). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 EDJ 2003/80556la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP EDL 1995/16398no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por laAudiencia ( S.T.S. 524/08 EDJ 2008/155854). En el presente caso, ni desde la perspectiva de la confesión ni de la reparación del daño , el reconocimiento de los hechos en el Plenario, omitiendo datos relevantes acerca de la participación de otros, ha reportado utilidad alguna para el descubrimiento e investigación de la causa, que ya se había agotado, y tampoco reparación o disminución de los efectos perjudiciales para la víctima del delito, que no existe, constituyendo ello sin más una circunstancia a considerar a la hora de individualizar la pena o llegado el momento de solicitar el acusado la gracia del indulto.

CUARTO: El Ministerio Fiscalrecurre también la cuantía de la multa impuesta a los acusados en la sentencia de instancia, lo que da lugar a esta Sala a apreciar una gran confusión entre las cifras que se incluyen en la tasación de la droga contenida en el atestado (f.26 y 27), las incluidas en la calificación provisional del Ministerio Fiscal y las incluidas en la sentencia, porque no coincide ninguna. Ahora bien, lo que se cuestiona en este recurso es que se haya impuesto una multa equivalente al valor de la droga en su venta por kilos y no una multa equivalente a la venta en dosis del hachís.

La sentencia apelada no impone una multa idéntica al precio del hachís por kilos, que cifra en 36.755,84 euros- la Policía da la cifra de 41.324,08 euros-, sino que impone una multa de 55.133,76 euros y no existe razón alguna para incrementar esa cantidad, porque, siguiendo los razonamientos contenidos en este recurso, no existen datos acreditados en la causa que permitan afirmar que los acusados eran los beneficiarios últimos de las ganancias obtenidas con la venta del hachís, ignorándose cuál era su posición en este ilícito negocio y a quien debían dar cuentas o a quien debían exigirlas, de modo que esa multiplicación de las ganancias propia de la división de las cantidades de sustancia hasta llegar al consumidor final, que compra el hachís en dosis, podían estar o no destinadas a ellos; algo que ha permanecido sin aclarar en este juicio.

Hay que advertir, finalmente que la pena de prisión impuesta a Pedro Miguel se rige por lo dispuesto en el art.66-7 CP y se mantiene en la franja comprendida entre tres años y un día y cuatro años y seis meses; se compensan las dos circunstancias modificativas y se mantiene la misma pena impuesta.

En cuanto a Aurelio , concurre en él una circunstancia atenuante simple y la pena a imponer, de acuerdo con el art.66-1 CP , será la pena mínima de tres años y un día.

QUINTO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal,y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez en nombre de D. Pedro Miguel y el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso en nombre de D. Aurelio contra la sentencia de 24-6-2.014 dictada por el Jdo. De lo Penal 1 de Getafe en juicio oral 146/2.014, la revocamos en el único sentido de suprimir la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, manteniendo las penas impuestas a Pedro Miguel y condenando a Aurelio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia a la pena de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniendo la multa y arresto sustitutorio impuesto en la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito