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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 859/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5466/2019 de 11 de Noviembre de 2021
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Tiempo de lectura: 24 min
Orden: Penal
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PUENTE SEGURA, LEOPOLDO
Nº de sentencia: 859/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100862
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4165
Núm. Roj: STS 4165:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 11/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5466/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5466/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 11 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la
Han sido partes en el presente procedimiento la
Ha sido parte
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
'Sobre las 16.50 horas del día 15 marzo 2018, el ciudadano senegalés Teodosio, junto con su amigo Valeriano, se encontraban en la calle Del Oso de Madrid, comunicándole a su amigo que se encontraba mal, cayendo a continuación al suelo, siendo atendido por su amigo y por otras personas que se encontraban en dicho lugar, las cuales requirieron ayuda a dos agentes de Policía Municipal, que se encontraban en dicho lugar en el ejercicio de sus funciones, los cuales procedieron a prestar inmediato auxilio a la persona desvanecida, comenzando maniobras de respiración cardiovascular, al tiempo que solicitaron la presencia de una ambulancia del Samur, por cuyos facultativos se continuaron las maniobras de reanimación. A pesar de tales intentos de reanimación, Teodosio, falleció, por lo que se dio aviso a la comisión judicial, personándose dicha comisión, ordenándose el traslado del fallecido al Instituto Anatómico Forense. Por el médico forense se emitió informe de autopsia en el cual se afirma que se trataba de una muerte natural, y que la causa inmediata era parada cardiorrespiratoria, y la causa mediata del fallecimiento era una arritmia cardiaca ventricular con fibrilación auricular refractaria al tratamiento, siendo la causa fundamental la existencia de una miocar diopatía arritmogénica.
Tras dicho fallecimiento, comenzaron, casi de forma inmediata números disturbios en el barrio de Lavapiés de Madrid, que se extendieron a distintas zonas, produciendo números hechos de gran violencia contras bienes materiales, muebles e inmueble, edificios, vehículos, oficinas y contra las personas, algunas de las cuales resultaron lesionadas, propagándose dichos disturbios durante toda la noche del 15 al 16 marzo de 2018, y con menor intensidad, pero igualmente de carácter violento, los siguientes días.
En este contexto, y con conocimiento de la causa natural del fallecimiento del ciudadano senegalés, se divulgaron a través de Internet números comentarios que relacionaban dicho fallecimiento con una acción provocada por agentes pertenecientes al Cuerpo de Policía Municipal, entre ellos los siguientes:
Da Lorena, Concejala Presidenta de los distritos de Arganzuela y Usera, publicó en su cuenta de Twitter (@ DIRECCION000), los siguientes tweets:
1°.- Con fecha 15 de Marzo de 2018 escribió lo siguiente: ' Rosana, Benigno... hoy Teodosio. Los 'nadie' víctimas de la xenofobia institucional y de un sistema capitalista que levanta fronteras interiores y exteriores. El pecado de Teodosio ser negro, pobre y sin papeles. Hermano, siempre estarás en nuestro recuerdo'.
2°.- Con fecha 17 de Marzo de 2018 a las 7 :21 p.m: 'Ayer Lavapiés dio una lección de democracia clamando justicia. Una concentración pacífica rindió homenaje a # Teodosio y exigió el fin de las políticas migratorias racistas y xenófobas que priva de derechos a las migrantes. No más persecuciones policiales en nuestros barrios!'
3°.- Con fecha 17 de Marzo de 2018 a las 11:43 p.m: 'El portavoz del @ DIRECCION001 @ DIRECCION002 en # DIRECCION003 señala a Ley de Extranjería que persigue, acorrala, discrimina y estigmatiza a los manteros. Es la causa de la muerte de # Teodosio. Exigen el fin del hostigamiento policial'.
D. Maximino, en su cuenta de Twitter (@ DIRECCION004), publicó los siguientes tweets los días 15 y 16 de marzo de 2018.
1°.- 'Orgullo de manteros concentrados en Lavapiés. Hoy ha muerto Teodosio cuando era perseguido por la policía. Su único delito: carecer de unos papeles. No se ha muerto solo ni es una muerte natural, es un asesinato y es culpable el Estado policial español'.
2° 'El nombre de Teodosio y su cara no saldrán en ninguna TV. No era dueño de nada y sólo tenía en sus manos para sobrevivir de mantero como buenamente podía. Llevaba 13 años residiendo en España. La policía lo ha asesinado. Para el Estado no era un ser humano. # DIRECCION005'. Además, adjunta una foto de la persona fallecida, y sobre ella escrito el nombre de Teodosio y en la parte inferior el siguiente mensaje: 'ASESINADO POR LA POLICÍA DE MADRID'. 'EL MEJOR HOMENAJE, LUCHAR CONTRA LA REPRESIÓN DEL ESTADO ¡SALGAMOS A LAS CALLE.
3°.- 'Esto decían en un chat de @ DIRECCION006 sobre los migrantes. El juez no vio delito de odio y siguieron patrullando. Ayer este cuerpo policial fue responsable de la muerte de Teodosio'.
D. Aureliano concedió una entrevista telefónica a la periodista D5 Ariadna, la cual fue publicada el día 16 de marzo de 2018 en el diario digital 20minutos, en la cual manifestó:
'Llevamos tres años denunciando la persecución, el acoso y explicándoles al Ayuntamiento lo que estaba pasando. Y no han hecho nada. Esto no es algo nuevo que llegan y matan a Teodosio (...). Estaba un amigo con él y cuando intenta ayudarle para meter los dedos en la boca para no morderse la lengua, la Policía lo empujó y le apartó. Los mismos Policías se bajaron de la moto y lo empujaron y ahí se murió'.
A la pregunta sobre cuáles son las reivindicaciones del colectivo, el ahora querellado responde: 'Que los que son responsables de la muerte de Teodosio paguen las consecuencias, que los dos policías responsables paguen por eso, y también el Ayuntamiento (...)'.
Preguntado por los disturbios, Don Aureliano responde: '(...) Pero como no protestar, si delante de nuestros ojos han matado a una persona.'.
D. Eloy publicó en su cuenta de twitter (@ DIRECCION007), el siguiente tweet en respuesta a una publicación de la actual alcaldesa de la ciudad de Madrid, Doña Guillerma:
' Guillerma, que Teodosio no ha muerto, LO HAN MATADO A PALOS. # DIRECCION005'.'
Da Matilde es la encargada de la página de Facebook cuyo perfil es DIRECCION008. DIRECCION008 es una tienda de ropa situada en la Calle de Cabestreros de la ciudad de Madrid. En su cuenta de Facebook, con el mismo nombre de perfil, publicó el siguiente comentario:
'No te esfuerces, si no lo has entendido ya, no vas a hacerlo aunque te lo explique. Para los que no sean tan cortos corno tú, lo decimos es que los hijos de puta de los guindillas son RESPONSABLES de esta muerte y de muchas más. No estamos diciendo que haya sido un asesinato o le hayan pegado un tiro. Los tiros que se pegan esos cobardes son por la nariz, con la mierda que requisan a los mismos que luego matan'.
Los investigados son D. Aureliano, Dña. Matilde, D. Eloy, D. Maximino y Dña. Lorena, habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos tuvieron participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento'.
'Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si hechos investigados a D. Aureliano, Dña. Matilde, D. Eloy, D. Maximino y Dña. Lorena fueren constitutivos de un presunto delito de Injuria graves prevista y penadas art. 208 o 504.2 del CP, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal, y en su caso, a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de diez días, formulen escrito de acusación, solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación.
No ha lugar a acordar el sobreseimiento provisional de la causa en relación a Dª Lorena.
No ha lugar a declarar compleja la instrucción de la causa conforme al artículo 324 de la LECR:
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y. a las demás partes.
Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN dentro de los TRES DÍAS siguientes a su notificación, o bien, RECURSO DE APELACIÓN directo dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'
'Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lorena contra el auto de fecha 11 de septiembre de 2.019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 12 de Madrid en Diligencias Previas n° 648/18, y REVOCAMOS dicha resolución por cuanto se refiere a la imputada recurrente, respecto de la cual se dispone el SOBRESEIMIENTO LIBRE DE LA CAUSA y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación del citado rollo.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación por infracción de ley en el motivo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.
Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim., por haberse infringido los artículos 208 y 504.2 del CP.
Fundamentos
En la exégesis del mencionado precepto, este Tribunal ha venido considerando, de modo sostenido, --por todas, nuestra sentencia número 690/2020, de 14 de diciembre--, que: "el auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda la eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848LECrim).
Desde que en algunos procesos penales desapareció el auto de procesamiento sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado) por el auto de prosecución combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar las puertas de la casación, la identificación de los supuestos asimilables a los sobreseimientos libres dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim cuando había una persona procesada. En esa tarea se empeñó la jurisprudencia en evolución progresiva que acabó cristalizando en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005. Tres requisitos presentados con carácter compilador debían concurrir, para admitir la revisión en casación de determinados autos de sobreseimiento recaídos en un procedimiento abreviado:
a) Era indispensable que se tratase de un sobreseimiento libre (art. 848) y no provisional. Sólo el primero permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º. Cosa distinta es que se llame sobreseimiento provisional a lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (que era el caso analizado por la STS 450/1999). Aunque era tema no pacífico del todo, se solían asimilar algunos sobreseimientos ex art. 637.3º, así como los basados en la apreciación de la prescripción (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Hoy a la luz del art. 848 actual se han disipado las dudas al respecto.
b) Se exigía que el enjuiciamiento de las infracciones objeto del procedimiento por su penalidad estuviese atribuido a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal (entre muchas, STS 1467/1998, de 25 de noviembre). Con ello se quería evitar el sinsentido de que el auto de sobreseimiento pudiese llegar a casación y no, en cambio, la sentencia. Esta cuestión ha cambiado con la reforma de 2015 en congruencia con la implantación de un recurso de casación contra sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, solo por infracción de ley ( art. 849.1LECrim). La simetría del sistema aconsejaba que también esos autos dictados por la Audiencia pudieran ser sometidos al escrutinio estrictamente jurídico-penal del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.
c) No podía faltar algún tipo de resolución o acto procesal equivalente al procesamiento ( ATS de 31 de mayo de 1999, ó STS 1097/1999, de 1 de septiembre). Esta exigencia aparece también en el reformado art. 848LECrim que habla de una resolución judicial que suponga una imputación fundada. Sobre lo que debe entenderse por tal y el problema de si debe estar vigente en el momento del recurso se pronunció el ATS de 29 de abril de 2015 que se hace eco de otro acuerdo de Pleno no jurisdiccional.
El actual art. 848LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial:
'Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada'.
Según el precepto es posible acudir en casación:
a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter).
b) Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Es el supuesto al que ahora nos enfrentamos.
En uno y otro caso ha de preceder una resolución judicial de imputación motivada".
Así las cosas, es claro que la resolución aquí impugnada resulta susceptible de ser recurrida en casación en la medida en que se dirige frente a un auto, dictado en apelación por una Audiencia Provincial, revocando, precisamente, la decisión del instructor, --por cuya virtud se acordaba continuar las actuaciones por los cauces del procedimiento penal abreviado--, dejando sin efecto dicha decisión y resolviendo, en su lugar, el sobreseimiento libre de las actuaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que los hechos investigados, respecto de una de las concretas personas investigadas, no eran constitutivos de delito.
Es claro, en consecuencia, que para proceder a la realización del juicio de subsunción de las conductas que a la querellada se atribuyen, nada más útil que reproducir el contenido de los referidos mensajes. Se trata de sendos tweets, publicados los días 15 y 17 de marzo de 2018. Dicen así:
Con fecha 15 de marzo de 2018 escribió lo siguiente: ' Rosana, Benigno... hoy Teodosio. Los 'nadie' víctimas de la xenofobia institucional y de un sistema capitalista que levanta fronteras interiores y exteriores. El pecado de Teodosio ser negro, pobre y sin papeles. Hermano, siempre estarás en nuestro recuerdo'.
Con fecha 17 de marzo de 2018:
Con fecha 17 de marzo de 2018:
2.- A partir del texto, y del contexto, de dichos mensajes, este Tribunal solo puede respaldar el punto de vista de la Audiencia Provincial, que también hace propio el Ministerio Público, respecto a que los hechos que se imputan a Dª Lorena no resultan constitutivos de delito.
No se advierte en ellos, en los mensajes que emitió, referencia ninguna directa a la policía municipal de Madrid, a ninguno de cuyos miembros se atribuye, desde luego, la trágica muerte de Teodosio. Se alude, al contrario, a que el mismo, y otros a juicio de la querellada, han sido víctimas del sistema capitalista y de la que se califica como 'xenofobia institucional'. Exige también el fin de las 'políticas migratorias', que reputa como 'racistas y xenófobas'; y se asegura que dichas políticas 'privan de derechos a los migrantes'. Y, por último, se hacen eco de unas manifestaciones que se atribuyen a quien se califica como el portavoz de un determinado grupo que, al parecer, señala a la ley de extranjería (que, se dice, persigue, acorrala, discrimina y estigmatiza a los manteros) como la causa de la muerte de Teodosio. Es verdad que en dos de los mensajes se efectúan sendas referencias a la policía. En un caso, para exclamar: 'no más persecuciones policiales en nuestros barrios!'; y, en el otro, para señalar que una tercera persona, de cuyas expresiones se hace eco la investigada, exige, según parece, el fin del hostigamiento policial.
Dichas expresiones no constituyen, desde luego, tampoco a nuestro parecer, una grave injuria a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Valoradas en el contexto de los mensajes en los que se insertan, se diría que las
Así, frente a las opiniones que se contienen en los mensajes citados, y también frente a otras distintas, sus potenciales receptores podrán reaccionar de muy diferentes modos: algunos experimentarán una completa adhesión a dichos puntos de vista; otros permanecerán indiferentes; y los habrá también que puedan considerarlos como una simple colección de simplezas pueriles; o quienes se sientan molestos, indignados o injustamente tratados al escucharlas.
Cuando además, como aquí, dichas opiniones resultan expresadas por una representante política, la cuestión, en cierto modo al menos, cobra una peculiar dimensión, debiendo cuidarse, si se quiere de una manera especial o reforzada, que dichas opiniones puedan ser expresadas sin cortapisas, limitaciones u obstáculos no suficientemente justificados, para que puedan así contribuir, como tantas veces ha recordado el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, a la formación de una opinión pública libre. En estos casos, el derecho fundamental a la libertad de expresión, se despliega en un plano múltiple: por un lado, garantiza que el representante político pueda dar a conocer sus puntos de vista sobre las diferentes cuestiones que suscitan el interés público, tendencialmente en línea con el criterio de sus electores; y, por otro, muy destacadamente, nutre la formación de una opinión pública libre, a partir de la expresión de criterios potencialmente divergentes, permitiendo a cada ciudadano formar el suyo propio y, llegado que sea el momento, hacerlo valer (no solo pero también) a través de su voto. Este libre contraste de pareceres resulta consustancial a nuestro sistema democrático, de tal modo que la supresión de aquél eliminaría éste, lo mismo que lo es también al marco político definidor de la Unión Europea de la que, evidentemente, formamos parte. Cierto que la expresión de determinadas opiniones podrá generar rechazo, repulsa o protesta; y que las mismas podrán a veces expresarse con mayor delicadeza que en otras ocasiones. Sin embargo, es precisamente en esos supuestos, es decir, cuando la opinión expresada no resulta universalmente compartida o generalmente aceptada, cuando la libertad de expresión resulta en especial necesitada de protección, precisamente con el fin de evitar que la particular sensibilidad de determinados grupos, más o menos mayoritarios en la sociedad, sirviera como excusa para obturar el libre discurso.
Naturalmente, --no creemos que haga falta entretenerse en ello--, como también ha proclamado en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional, el ejercicio de los derechos fundamentales, por descontado entre ellos el de la libertad de expresión, conoce límites; no se trata, por eso, de derechos absolutos. Situar estos límites en uno u otro punto es labor delicada y también expresiva del mayor o menor espacio que a la libertad de expresión se otorga en cada ordenamiento jurídico. Mas, en el caso, nos parece muy claro que la ausencia de cualquier inaceptable imputación concreta de la muerte de Teodosio a ninguna persona o grupo; la inexistencia de insultos o expresiones ofensivas, clara y llanamente innecesarias para expresar la idea que trata de trasmitirse, conducen a concluir que las expresiones contenidas en los mensajes proferidos por la investigada permanecieron siempre dentro de dichos límites.
En consecuencia, los hechos que se atribuyen a Dª Lorena no resultan constitutivos de delito y, por lo mismo, fue procedente acordar el sobreseimiento libre de la causa, de conformidad con lo prevenido en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurso se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de la Unión de Policía Municipal contra el auto núm. 3717/2019, de 14 de octubre, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª.
2.- Imponer al recurrente las costas originadas en esta casación.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.