Sentencia Penal Nº 86/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 33/2002 de 01 de Marzo de 2003

Encabezamiento

RS 33-2002

Sumario 10-2002

Juzgado Instrucción número 4 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.3973069-70

Madrid-28071

SENTENCIA 86/2003

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Miguel Angel COBOS GOMEZ DE LINARES

En Madrid, a 1 de marzo de 2003

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Juan Manuel , Isidro y Juan Ignacio , con pasaporte los dos primeros números NUM000 y NUM001 y D.N.I. el tercero NUM002 , todos ellos mayores de edad, con 18, 20 y 20 años de edad respectivamente, sin antecedentes penales y presos por esta causa desde el 22 de mayo de 2002.

Los acusados estuvieron asistidos por los letrados Milagros VERGARA y Adolfo BARREDA SALAMANCA.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 26 de febrero de 2003, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM003 y NUM004 , del médico del Centro Penitenciario Madrid 2, de Jose Daniel e informe pericial de Farmacia ( Marina ).

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en los artículos 368 y 369.3° del Código Penal respecto a los tres acusados, y 376 respecto de Juan Ignacio . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Juan Manuel , Isidro y Juan Ignacio , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad del artículo 376 para Juan Ignacio y, para Juan Manuel y Isidro , la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.6 en relación con el 21.4 y solicitó que se les impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de 1.000.000,00 euros para Juan Ignacio y de 9 años y un día de prisión para Juan Manuel y Isidro , con comiso del dinero, billetes de vuelo y de los teléfonos móviles intervenidos y costas.

Tercero: La defensa de Juan Manuel y Juan Ignacio solicitó se aprecie, en Juan Manuel , la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad del artículo 21.4 en relación con el 21.6 como muy cualificada y la circunstancia modificativa de la misma responsabilidad, de drogadicción por ingesta de droga dura y pastillas de diseño del artículo 20.2 en relación con el 21.1, y solicita por ello la aplicación de la pena de un año y seis meses de prisión. Y respecto a Juan Ignacio se adhiere a la petición del Fiscal y la modificativa del artículo 21.4 en relación con el 21.6 como muy cualificada y solicita la pena de un año y seis meses.

Cuarto: La defensa de Isidro solicitó se apreciara que concurre en el mismo la atenuante del artículo 21.6 en relación con el 21.4 y 21.5 del Código Penal, como muy cualificada y la atenuante analógica del 21.6 y en relación con el 21.1 y 20.6 del citado código, pidiendo la pena de 5 años de prisión.

Hechos

Primero: El día 20 de mayo de 2002, hacia las 11.55 horas, quienes resultaron ser Juan Manuel y Isidro , acudieron a la terminal internacional del madrileño aeropuerto de Barajas, con intención de viajar a Miami, portando billetes al efecto y unas regletas adheridas en el interior de sendos pantalones cortos negros, con 43.154 pastillas de MDMA, conocidas como éxtasis, con un peso de 6.496,65 gramos y una pureza de entre el 31,6 y el 55,9%. Juan Manuel portaba unos 3.630 de esos gramos de la citada sustancia, un teléfono móvil de la marca Motorola, modelo Talkabout y también 600 dólares USA y Isidro unos 3.150 gramos de pastillas, un teléfono móvil marca Nokia, modelo 8210 y 500 dólares USA. La sustancia total ocupada tiene un peso neto de 2.626,93 gramos y un valor en el mercado ilícito de 499.291,78 euros, a razón de 11,57 euros por dosis.

Ambos habían traído las pastillas desde Amsterdam, dos días antes. Habían sido reclutados por quien resultó ser Juan Ignacio , conocido como "Canario" o "Yayo", titular del teléfono móvil NUM005 . Los billetes de ida y vuelta a Amsterdam fueron comprados por Juan Ignacio . Este actuaba bajos las órdenes de un individuo de raza negra, apodado " Pelos " ó " Paulino ", que no ha podido ser identificado.

Cuando Juan Manuel y Isidro llegaron a Madrid se dieron cuenta que sus pasaportes se habían quedado en Amsterdam y llamaron a Juan Ignacio . Juan Ignacio llamó por teléfono a Pelos . Pelos , una mujer, Juan Manuel y Isidro se alojaron en las habitaciones NUM006 y NUM007 del Hotel Diana, el día 19 de mayo de 2002, mientras esperaban recuperar los pasaportes para poder viajar a Miami.

El día 20, Juan Manuel y Isidro llegaron al aeropuerto en compañía de Pelos , el cual, tras darles instrucciones, se separó de aquellos mientras estos obtenían las tarjetas de embarque. Los primeros fueron detenidos tras pasar el Control de Pasaportes, desapareciendo el tercero.

Segundo: Tras ser detenidos Juan Manuel y Isidro , cuando se encontraban en dependencias policiales, hacia las 19.45 horas del día 20 de mayo, sonó el teléfono móvil de Isidro , los agentes se lo entregaron a Juan Manuel y resultó que llamaba Juan Ignacio . Juan Manuel le informó de la detención y Juan Ignacio acudió voluntariamente a la Comisaría del Aeropuerto hacia las 22.25 horas de ese día, quedando detenido.

Tercero: Los tres acusados tenían perfecto conocimiento de que participaban en un transporte de droga a cambio de dinero.

Cuarto: Juan Manuel y Isidro facilitaron los datos que tenían de "Canario", proporcionando una hoja de papel manuscrita, en el cual figuraban los teléfonos de otros implicados, explicando su sentido y hablando con "Canario" por teléfono. Esto supuso que se presentara en la Comisaría, resultando ser Juan Ignacio . Además entregaron cuantos números de teléfono y datos poseían.

Quinto: Juan Ignacio , tras ser detenido, informó de las características físicas de Pelos , sus números de teléfono y del Hotel en que podría alojarse.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero: La cantidad y calidad de la droga ha quedado perfectamente acreditada por el informe emitido por la perito de farmacia, ratificado en el plenario y ni siquiera discutido por las partes.

Su existencia en poder de Juan Manuel y Isidro , ha resultado probada por medio del testimonio de los agentes de policía números NUM003 y NUM004 , así como por la declaración de los tres acusados, quienes en el plenario, la reconocieron.

Segundo: La intención de transportar sustancias estupefacientes resultó demostrada por la declaración de los propios acusados, reconociendo la misma, así como por el lugar de interceptación del envío, tras superar el Control de Pasaportes, en el aeropuerto, en posesión de sendas tarjetas de embarque y billetes de avión para Miami. Esté ánimo de transportar supone el de colaborar en el tráfico de sustancias que atentan contra la salud pública.

Esta misma intención queda patente por el lugar en que era transportada la droga, cosida en sendos pantalones negros que vestían los acusados, con manifiesta voluntad de que pasara desapercibida. Nadie esconde lo que es legal usar, consumir o transportar.

El conocimiento que tenían los acusados de que era droga lo que transportaban es indiscutible, pues vestían los pantalones y no les pudo pasar desapercibido que pesaban más de tres kilos cada uno. Tampoco han negado conocer lo que transportaban, en el plenario.

Tercero: La participación activa en el delito de Juan Manuel y Isidro queda probada por la incautación de las pastillas bajo su dominio. La de Juan Ignacio por su propia declaración, así como por las de los otros coautores, quienes en todo momento han señalado a Juan Ignacio como la persona que les reclutó y compró los billetes para el viaje a Amsterdam.

Cuarto: Los acusados han alegado que desconocían, hasta que llegaron a Amsterdam, que iban a colaborar en el tráfico de sustancias estupefacientes. No niegan conocer que iban a hacer algo ilegal. Lo cierto es que consta que los organizadores les ofrecieron, según palabras de Juan Manuel y Isidro , 3.000,00 euros, a cada uno y 1.000,00 para Juan Ignacio , según las de este, por hacer un transporte de algo ilegal. En cualquier caso todos ellos asumen, desde que se prestan a efectuar el viaje Juan Manuel y Isidro y comprar los billetes Juan Ignacio , y por lo menos a título de dolo eventual, la posibilidad de participar en el tráfico de drogas. Es inimaginable que a los tres jóvenes no se les pasara por la cabeza esta posibilidad, cuando se les ofrece una importante cantidad de dinero fácil por realizar un viaje y transportar algo que sabían ilegal. Más difícil de creer es aún en el caso de Juan Manuel , pues se mueve en el mundo de la drogas, como resulta de su adicción, o en el de Juan Ignacio , quien, en el plenario, declaró que todos pensaron que iban a participar en el traslado de algún tipo de droga.

Quinto: En cualquier caso, nadie ha puesto en duda que Juan Manuel y Isidro antes de salir de Amsterdam, hacia Madrid, conocían transportar sustancias estupefacientes. No podía ser de otro modo, pues vestían unos pesados y extraños pantalones. Aseguran que lo supieron al llegar a Holanda. Aducen que se negaron al trabajo al averiguarlo y que entonces fueron sometidos a coacciones y amenazas que les causaron intenso miedo, viéndose impedidos a obrar de otra manera. Dicen que se les dijo que se había gastado mucho dinero en ellos y que no podían negarse, que serían controlados durante el viaje.

No puede creerse esta versión, pues resulta inexplicable que no denunciaran el hecho en los múltiples controles policiales que tuvieron que pasar. Tampoco parece coherente que no llamaran a la policía desde la habitación del hotel en que se alojaron en Madrid, cuando pudieron hacerlo y no existía vigilancia. No es lógico que hicieran gestiones para continuar el viaje desde Madrid a Miami al descubrirse sin pasaportes y lo cierto es que parece que quedaron sin control (a la vez que sin pasaportes) y por ello necesitaron ponerse en contacto con los organizadores.

Sexto: Todos los acusados prestaron colaboración para la detención de otros autores y desarticulación del grupo delictivo.

Juan Manuel y Isidro cooperaron de forma voluntaria y eficaz, según dejó claro al testificar el agente de la Policía NUM004 . Lo mismo se infiere de la lectura del atestado, ratificado por sus instructores en el plenario. Así, al folio 6 consta como Juan Manuel colabora para localizar a "Canario" facilitando sus datos, proporcionado la hoja de papel manuscrita obrante en el sobre anterior al folio 15, en el cual figuraban los teléfonos de otros implicados, explicando su sentido y hablando con "Canario" por teléfono y que de hecho, esto facilitó que fuera detenido, resultando ser Juan Ignacio . Además facilitó cuantos números de teléfono y datos poseía, según consta a los folios 15 y 16.

También Juan Ignacio ayudó a la investigación del hecho. Así se infiere de la declaración del policía antes señalado, así como de su inicial declaración unida a los folios 18 y siguiente, pues informa del número de teléfono de Pelos , el cual tenía camuflado con el nombre de Paulino NUM008 , del número desde el que llamó más tarde, NUM009 , del Hotel en que pudiera alojarse, el Express, y de sus características físicas. Esta información resultó ser verdadera pues fue comprobada por los agentes que depusieron en el plenario, si bien también es cierto que no se consiguió ningún resultado de todo ello. Las características físicas de Pelos coincidían con las del sujeto que el agente NUM003 había visto dar instrucciones a Juan Manuel y Isidro , el día 20, a la entrada de la Terminal Internacional del aeropuerto.

II Fundamentos de derecho:

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de éxtasis para el tráfico, en la modalidad del subtipo agravado de notoria importancia, previstos en los artículos 368, penúltimo inciso y 369,3° del Código Penal, pues los acusados transportaron la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traían, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

La cantidad transportada cubre el baremo de la notoria importancia, pues supera muy ampliamente, la cuantía de los 240 grs. Baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el anterior criterio valorativo que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6/11/2001 y 12/12/2001) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995, la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio.

Por último, y en lo que respecta al destino de la droga, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podían ignorar los acusados, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo: Del delito señalado son responsables en concepto de autores Juan Ignacio , Juan Manuel y Isidro , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28 del Código Penal).

Tercero: El Ministerio Fiscal, al efectuar calificación definitiva, solicitó que se aplicara a Juan Ignacio el subtipo atenuado previsto en el artículo 376 del Código Penal, en atención a su colaboración con los agentes de la Policía. El principio acusatorio vincula a esta Sala, pero resulta muy forzado aplicar a este acusado la atenuante mencionada.

Dos artículos prevén supuestos similares. De un lado la circunstancia atenuante del 21 en su número:

4ª) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Y de otro el artículo 376 dice que:

En los delitos previstos en los arts. 368 al 372, los Jueces o Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Sus efectos penales son muy distintos, pues el subtipo previsto en el artículo 376 prevé la reducción de pena en uno o dos grados y la atenuante del articulo 21, por mor del 66.2, solo la aplicación de la pena prevista en su mitad inferior. Es decir, en el caso que nos ocupa, en que la pena inicial correspondiente, sería de entre 9 años y 13 años y 6 meses, si se aplica el 376, se podría reducir a una pena entre 2 años y tres meses y 9 años y si se entiende que concurre cualquiera de las atenuantes citadas, resultaría una pena de entre 9 años y 11 años y 3 meses.

Como se ve los efectos de la atenuante del artículo 21 son mucho más moderados que los del artículo 376. La atenuante no es aplicable a Juan Ignacio , pues acudió a la Policía, después de que el procedimiento se hubiera iniciado y se dirigiera contra el mismo en ese momento, aunque de forma muy imprecisa e incipiente. Si no se le puede aplicar la atenuante de menor intensidad reductora de pena, resulta incongruente aplicar otra de mayor intensidad. No debemos olvidar que el subtipo del artículo 376 solo opera de forma potestativa ("podrán imponer..." dice).

Además reiterada jurisprudencia ha ido perfilando los requisitos que dan lugar a la aplicación del precepto en cuestión y que no son otros que: el abandono voluntario de las actividades delictivas, la presentación a las autoridades y, finalmente, la confesión de los hechos en que hubiera participado el interesado y su activa colaboración con aquéllas. Así las STS:

1573/2000: "el supuesto concreto que nos ocupa, no sólo está lejos de la filosofía que contiene el tan repetido art. 376, sino que nada tiene que ver con él. Lo sucedido, según los hechos que hemos declarado probados, fue que los procesados... llegaron al aeropuerto de El Prat procedentes de Colombia portando en el interior de dos mochilas unos 9 kilos de cocaína. En este sentido, en el actuar de tales procesados, se distingue perfectamente una etapa inicial en la que se detecta por la Policía directamente y sin colaboración ajena la existencia de la droga en las citadas mochilas, y una segunda en que dichos procesados se limitan a decir que el viaje se lo había pagado un tal Imanol , del cual no saben ni siguiera la dirección y que lo identifican después cuando se les muestra una fotografía del mismo, pero en todo caso negando en todo momento que les hubiera dicho que recogieran droga en Colombia, sino sólo que compraran en una determinada tienda (lo mismo que han repetido aún en el acto del juicio oral).

Como decimos, estos hechos ni siquiera pueden ser tildados de confesión "a posteriori" de los procesados, con lo que no se da ni siquiera uno de los requisitos que antes hemos mencionado (cuando, como dijimos, eran necesarios los tres), con lo que no puede aplicarse la atenuación pretendida". (sic).

En realidad, y en contra de lo que se afirma en el Recurso...el condenado recurrente, no sólo no había abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, sino que proyectaba "perfeccionarlas" con la entrega de la droga a Imanol cuando fue detenido por la Policía que frustró, contra su voluntad, toda la operación. Obviamente no se presentó ante la autoridad, sino que fueron precisamente los funcionarios policiales quienes lo condujeron detenido a disposición judicial. Tampoco confesó los hechos en los que, según pruebas incontestables había participado, ya que negó en todo momento el conocimiento de la existencia de la droga en su equipaje. Por todo ello, se desestima la tesis del Motivo. Rechazo que alcanza a su articulación subsidiaria, ya que la atenuante 4ª del art. 21, incluso por analogía, exige el elemento cronológico en la confesión de los hechos, que debe producirse "antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él" y, por tanto, que el delito esté descubierto, extremo que no concurre en este caso en el que, además, la pretendida colaboración con la Policía estuvo movida por designios ajenos a facilitar su investigación y bajo la negativa de la participación en el delito, desnaturalizando el verdadero alcance y significación de su implicación en los hechos

1444/2000: En el caso, consideramos no concurre ninguno de tales requisitos, desde luego no todos conjuntamente. Así, no puede hablarse de abandono alguno de las actividades delictivas, ya que el acusado únicamente mostró deseo de colaborar con las autoridades cuando fue detenido al ser sorprendido con una importante cantidad de droga que llevaba escondido entre sus ropas al pasar el correspondiente control policial en el aeropuerto de destino. No se presentó tampoco ante las autoridades confesando la infracción, antes de ser sorprendido in infraganti"

323/1997: Razona con acierto el Tribunal de instancia la improcedencia de la solicitud del recurrente ya que el acusado no abandonó voluntariamente su actividad delictiva ni se presentó a las autoridades confesando los hechos en los que hubiese participado sino que, una vez constatada la investigación que se realizaba sobre él y tras la detención y ocupación de unos treinta gramos de hachís, fue cuando colaboró con la Policía, entregando parte de la sustancia estupefaciente que guardaba en su domicilio, y cuando se realizó el registro en el mismo pudo encontrarse el resto de la sustancia estupefaciente sobre cuya existencia no había proporcionado información el acusado que también se negó a facilitar la identificación de las personas que le abastecían de la sustancia estupefaciente. Así las cosas, ha sido correcta la decisión del Tribunal de instancia de no apreciarla atenuante específica prevista en el artículo 376 del nuevo Código Penal.

Juan Ignacio se presentó ante la policía de forma voluntaria y colaboró con la investigación. Pero ello no significa que estemos ante un supuesto en que pueda aplicarse el subtipo contenido en el artículo 376, ya que no se da el resto de sus presupuestos. No se puede decir que "haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas", sino más bien, a posteriori y de forma forzada por el descubrimiento, interceptación del cargamento y detención de sus colaboradores. Su cooperación no consiguió "impedir la producción del delito", pues la droga ya se había trasladado desde Holanda a España, lo cual supone un acto de tráfico de sustancias estupefacientes. Además su colaboración no produjo efectos positivos, ni fue "decisiva para la identificación o captura de otros responsables" ni "para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones...." dado que no se detuvieron posteriormente a otros partícipes y que ningún dato demuestra el cese en la actividad delictiva de la red organizada, sino más bien interceptación de este sólo alijo y no gracias a su intervención, sino a la actuación policial.

Por esta razón procede reducir la pena correspondiente en un solo grado y de forma muy moderada, ante la importante cantidad de droga incautada y su grado de participación. El artículo 376 prevé la posibilidad de reducir la pena en uno o dos grados. Al encontrarnos vinculados por el principio acusatorio hemos de aplicar el artículo, pero como entendemos que no concurren todos sus requisitos, estimamos proporcionado, reducir la pena en un solo grado y aplicar la pena en su mitad superior.

La defensa de Juan Ignacio solicitó se le aplicara la circunstancia atenuante del artículo 21.4° en relación con el 21.6° como muy cualificadas y la pena de un año y seis meses. La petición ha de rechazarse pues su colaboración ya fue tenida en cuenta para reducir la pena, en aplicación del artículo 376 y no puede tomarse en consideración dos veces.

Cuarto: La defensa de Juan Manuel interesó la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión (artículos 21.4°). Esta Sala entiende que Juan Manuel colaboró, como ya se dijo, a la detención de otros autores con su actuación directa, pero que ello fue después de ser detenido y de conocer por tanto, que el procedimiento judicial se dirigía contra el mismo, pues a pesar del tenor literal del precepto, en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS 366-97 y 1220-2001). No procede entonces aplicarle la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4° del Código, si bien puede tenerse en cuenta, para reducir la pena, como luego veremos, por la vía de la circunstancia analógica del artículo 21.6 del Código Penal.

La misma defensa solicitó se tuviera en cuenta como circunstancia atenuante muy cualificada la drogadicción de Juan Manuel (artículo 20.2° en relación con el 21.1° del Código Penal). Al folio 93 del rollo de Sala consta un informe emitido por el médico del Centro Penitenciario Madrid 2, Alonso , justificativo de su adicción a las drogas desde la adolescencia. El médico ha ratificado el informe en el plenario.

No procede aplicar la circunstancia citada pues no tiene relación causal el tráfico de drogas realizado, con su adicción, sino más bien con un propósito de obtener lucro. No necesitaba delinquir para obtener drogas que pudiera consumir, sino traficar con droga para obtener rendimientos económicos, pues la posesión del dinero que se le ocupa indican esto último. Así lo entendió, en un supuesto similar la STS 366/2002 al decir:

Como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala la drogadicción específicamente prevista en el artículo 21.2 C.P. se configura como atenuante por su relevancia motivacional, es decir, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, tratados en el artículo 20.2, y sin considerar hipotéticas patologías mentales derivadas de una prolongada adicción, con eliminación o menoscabo de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, a considerar entonces desde la perspectiva del artículo 20.1 C.P La circunstancia atenuante de drogadicción está construida desde la perspectiva de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de la drogadicción, siendo para ello necesario que la adicción sea grave y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito (entre otras, S.S.T.S. de 31/7 y 19/10/98 o más recientemente 9/2/01)

Desde esta perspectiva, la Audiencia no sólo descarta la gravedad de la adicción, que desde luego no afirma el informe médico-forense, sino igualmente la relación motivacional de la conducta cuando razona que su actividad de tráfico estaba presidida por el ánimo de lucro y no para la obtención de drogas o alcohol, "que fácilmente podría haber adquirido con las elevadas sumas de dinero que obraban en su poder".

Concurre en Juan Manuel la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.6 en relación con las de confesión (artículo 21.4) y de reparación del daño, (21.5 del citado Código). Así se entendió en las SSTS 2479/2000 y muy especialmente la 1383/99, que tratando un supuesto muy similar entendió:

Favorecer el funcionamiento de la represión penal en delitos que tanto daño están causando a la salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas de la sociedad en que vivimos, siempre ha de merecer la rebaja de pena propia de una circunstancia atenuante, precisamente por la vía de la analogía prevista en el núm. 6 del art. 21 al no encajar en ninguna de las concretamente reguladas en los números anteriores.

Marina mantuvo varias llamadas de teléfono para conectar con la persona que había de recibir tan importante cantidad de cocaína. A través de ellas pudo conseguir que Enrique llegara hasta la Plaza U., de Barcelona (no la Plaza C., como por error dice la sentencia recurrida), adentrándose los dos en la estación de metro allí próxima y llegando hasta el correspondiente andén donde ella entregó a él la mencionada bolsa, momento en que la policía intervino deteniendo al ahora ya condenado.

Entendemos que tal clase de comportamientos favorecedores de la actuación policial han de tener, cuando son tan decididos, reales y eficaces como el aquí examinado, una atenuación penal significada, que en el caso no es bastante con la apreciación de la atenuante como simple.

Su colaboración fue activa y produjo el positivo efecto de la detención del otro acusado, Juan Ignacio , del cual se tenían pocos datos. Juan Manuel y Isidro hablaron con él por teléfono, estando ya detenidos, y lograron convencerle para que se presentara en dependencias policiales. Facilitaron los aparatos de teléfono móviles, los documentos y billetes que portaban, como ya se dijo en el Motivo I, Sexto. Confesaron, aunque después de ser detenidos, el delito cometido y prestaron ayuda para disminuir el daño causado, por la vía de identificar a otros responsables.

Quinto: La defensa de Isidro , por su parte, interesó que se apreciara que en el mismo concurrieron las atenuantes analógicas de confesión, del artículo 21.6° en relación con el 21.4° y 5°, como muy cualificada y de alteración psíquica del 21.6° en relación con los 21.1° y 20.1°, así como que se aplique la regla 4ª del artículo 66 del Código y la pena de 5 años.

Sobre la atenuante analógica procede estimar su concurrencia, como ya hemos dicho al hablar de Juan Manuel .

Su invocada alteración psíquica encuentra apoyo únicamente en el informe emitido por el perito Jose Daniel , obrante a los folios 52 y siguientes y ratificado en el plenario. Se trata de un perito privado, de dudosa imparcialidad por tanto. De ellos no se deduce alteración psíquica alguna de relieve. El propio informe señala incluso que se "trata de un Comportamiento Antisocial en la adolescencia (Z72.8) DMS IV R, categoría que permite pensar el acto sin vincularlo al trastorno mental y por tanto fuera del Trastorno Disocial o del Patrón de Comportamiento Antisocial, y se puede entender como un comportamiento incluido en los avatares del desarrollo..." No ha lugar pues a apreciar concurrente la atenuante solicitada.

Sexto: Se ha solicitado la aplicación del artículo 69 del Código Penal, al tener los acusados edades comprendidas entre los 18 y los 20 años. No ha lugar a lo solicitado pues no concurren la condición 2ª prevenida en el artículo 4.2 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000), al corresponder al presente delito una pena superior a los tres años de prisión y ser pena grave por tanto (artículo 33.2 del Código Penal).

Séptimo: Las penas a imponer, a tenor de la cuantía de la droga intervenida, ciertamente importante, más de cuarenta y tres mil pastillas de éxtasis y de las circunstancias personales de Juan Ignacio , Juan Manuel y Isidro (todos carentes de antecedentes penales), procede imponérselas teniendo en cuenta también otros datos trascendentes.

Juan Ignacio se encuentra en un escalón superior de la trama delictiva detectada. Por eso es la persona que recluta a los otros dos acusados (así lo reconoció en el plenario y corroboraron los otros encausados). Compra los billetes de avión a Amsterdam. Se pone en contacto con esferas superiores del grupo criminal cuando surgen los problemas. Obvias razones de política criminal señalan que su pena debiera ser algo superior a la de los otros. Sin embargo las posibilidades de imponerle pena se han visto seriamente mermadas. El Ministerio Fiscal ha pedido que se le reduzca la pena, en aplicación del subtipo atenuado recogido en el artículo 376 del Código Penal. Este nos conduciría al absurdo de imponer menor pena a quien tiene una responsabilidad mayor, pues a los otros encausados habría que imponerles penas superiores a los 9 años dado que a estos no les es aplicable el 376, al serles apreciable solo una atenuante.

El Tribunal Supremo en STS 1103/2002 resuelve las dudas que pudiera suscitar la imposición de penas superiores a la solicitada por la acusación y siempre dentro de los límites del tipo penal, al decir:

La línea hasta ahora mayoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional entiende que el Tribunal puede imponer pena más grave que las solicitadas por las acusaciones, siempre que lo motive suficientemente y se mantenga dentro de los límites legalmente establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva de la ley y no de las peticiones de las partes, y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación

Por todo ello parece adecuado imponer a Juan Ignacio la pena de 7 años de prisión.

Por esa misma razón, y por no caer en desproporción, procede, aún a riesgo de exacerbar los límites propios de las circunstancias atenuantes, reducir la pena correspondiente a Juan Manuel y Isidro , por vía de la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.6 en relación con las de confesión (artículo 21.4) y de reparación del daño, (21.5 del citado Código).

Al tratarse de una circunstancia atenuante muy cualificada puede y debe reducirse la pena, en un grado (no en más por la gravedad del delito y la importancia señalada de la cantidad de droga transportada) hasta hacerla coincidir con la correspondiente a Juan Ignacio , en 7 años de prisión.

Octavo: Procede decomisar el dinero que les fue intervenido (artículo 374 del Código Penal), al tratarse de parte del dinero que iban a recibir por el transporte de la droga.

Noveno: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal).

Fallo

Condenamos a Juan Ignacio , Juan Manuel y Isidro , como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de éxtasis para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 376 respecto de Juan Ignacio y de la circunstancia atenuante analógica en relación con las de confesión y de reparación del daño, como muy cualificada, respecto de Juan Manuel y Isidro , a la pena de 7 años de prisión, para cada uno de ellos, con las accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, billetes de vuelo, teléfonos móviles intervenidos y del dinero intervenido a Juan Ignacio , Juan Manuel y Isidro , dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Juan Ignacio , Juan Manuel y Isidro el tiempo que han estados privado de libertad por esta causa.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.