Sentencia Penal Nº 86/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 10 de Febrero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 86/2006

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADA: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jimenez Morago

En la Ciudad de Elche, a diez de Febrero del año dos mil seis.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 195 de dos mil cinco, de fecha 10 de Juniode 2.005, pronunciada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Dos de Elche en Procedimiento Abreviado por delito de robo con violencia, habiendo actuado como parte apelante el Ministerio Fiscal, y como parte apelada Dª Daniela , representada por el Procurador D. Emilio Moreno Saura, y defendida por el Letrado D. José Guilabert Aznar.

Antecedentes

PRIMERO: Se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Daniela como autora de una falta de lesiones y otra de hurto , ya definidas , a la pena de diez días de localización permanente por la primera de las faltas y seis días de localización permanente por la falta de hurto y pago de costas correspondientes a un juicio de faltas. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en relación a la responsabilidad civil dada la renuncia de la perjudicada."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal de Dª Daniela el presente recurso que sustancialmente fundó en que su representada no era autor de delito alguno.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el letrado de la defensa la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y , una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 11 de Enero del año dos mil seis .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, a excepción del término para dictar Sentencia en esta alzada , por razones preferentes de índole penal, y la excesiva carga de trabajo que pesa sobre esta Sala mixta, civil y penal. .

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala el artículo 242.1 del Código Penal, que "1 . El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase." Y en este caso concreto, manteniendo la redacción de hechos probados de la sentencia apelada, se plantea un mero problema de interpretación del derecho.

A este respecto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso que, en síntesis la doctrina del T.Supremo en torno al eje central de Recurso ( la violencia sobrevenida) podría resumirse en los siguientes términos: El T. Supremo de manera reiterada ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión , durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es , antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación , debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión; la cuestión que debe resolverse es si esa violencia sobrevenida, guarda directa relación medial para el apoderamiento que pretendía realizar el acusado; pues el subtipo agravado que para el delito de robo con violencia o intimidación se tipifica en el artículo 242.2 del Código Penal E.D.L. 1995/16398 exige que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento, aunque se utilicen para proteger la huida (s.TS 21 feb. 90 EDJ 1990/1803 ). ya se dirija contra los sujetos pasivos del hecho o contra terceros que acudan en su ayuda (s.TS 27 abr. 98 EDJ 1998/2870 : 16 sep. 98 EDJ 1998/19871V. debiendo producirse el empleo de medios intimidatorios antes de la disponibilidad que marca el momento de consumación del delito (s.TS 26 feb. 99 EDJ 1999/981: 9 mar. 01 EDJ 2001/3087 )

La diferencia entre ambas infracciones está precisamente en la existencia en un caso de un acto de violencia o de intimidación del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en el delito de robo, frente a la ausencia de esta violencia o intimidación en el delito de hurto, que castiga a los que en contra de la voluntad de su dueño tomaren las cosas muebles ajenas (STS de 5-11-86 EDJ 1986/7003 y 16-7-93 EDJ 1993/7236 ). La cuestión central y el núcleo de la cuestión está en determinar si el empujón supone o no una acción de violencia sobre la víctima , y en qué momento ha de considerarse como elemento integrante de la infracción descrita anteriormente. En este sentido la jurisprudencia se pronuncia de forma afirmativa cuando señala que constituye violencia a una persona "toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre ella para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión" (STS de 14-12-2001 EDJ 2001/53601 ). pudiendo consistir en un mero empujón "sin causar lesión alguna" (S.T.S. 17-6-98 EDJ 1998/7069 ).,siendo necesario, no solo que el propósito inicial sea el del lucro, sino que la violencia esté relacionada de medio a fin con el robo, pues si la violencia no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento , no hay conexión típica entre ambas que permita hablar de robo con violencia (S.TS 5-9-2001 EDJ 2001/27596 ).

La violencia o intimidación sobrevenidas transmuta en delito de robo la infracción precedente, ya sea de hurto o de estafa (S.TS 21-1-91 EDJ 1991/464 ). siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad (STS 24-1-2000 EDJ 2000/1070 ): en todo caso , es preciso que la intimidación (o la violencia física) sirva de medio- "se emplee", en expresión del Código, para la consecución del fin , de tal manera que cuando la intimidación tiene lugar una vez consumado el despojo, no antes , nos encontramos ante otro tipo de injusto penal que no podrá ser el de robo con intimidación (ST.S. 18-9-98 EDJ 1998/21088 y 24-1-2000 ). "

Sentado lo anterior y VISTOS LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA INSTANCIA entendemos que la doctrina jurisprudencial reseñada entra de lleno en la doctrina anteriormente expuesta pues si bien inicialmente se produjo una sustracción en un descuido del pantalón vaquero con el precinto de seguridad -hurto-, la acusada no tuvo la disponibilidad sobre las mismas, pues el hecho fue advertido por una o dos de las empleadas de la tienda por lo que antes de la consumación la acusada golpeó a la misma para lograr huir.

Por ello, al haberse producido la violencia antes de la consumación de la inicial infracción, hay que entender que se ha cometido un delito de robo con violencia y no un hurto y además en su modalidad consumada al no haber aparecido el pantalón sustraído.

La calificación Jurídica de los hechos efectuada por la Juez de lo Penal no fue ajustada a Derecho ni consecuente con los propios hechos declarados probados en la instancia , dado que es reiterada la Jurisprudencia que declara que la violencia sobrevenida trasmuta la infracción precedente, siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad (ss. TS, entre otras, de 19-5-98 EDJ 1998/4326, 16-9-98 E.D.J. 1998/18362: 24-1-00 EDJ 2000/1070 ) , siendo preciso que la violencia física sirva de medio para el apoderamiento, o lo que es lo mismo, "se emplee" para la consecución del fin como ocurre en el presente caso.

La Juez de Instancia no cuestiona en absoluto la sustracción del pantalón (F.Jurídico 1°). Por otro lado la Juez de Instancia entiende que se ha producido la disponibilidad lo cual choca frontalmente con los hechos declarados probados que señalan que "al sonar la alarma...Manuela se dispuso a seguir a la acusada por la calle...en un determinado momento y cuando la acusada pensaba que ya no la veían saco las tijeras y cortó la etiqueta de la tienda a unos pantalones vaqueros, acción que presencio la empleada de la tienda por lo que se dispuso a llegar a la altura de la acusada ...forcejeo...

La acción y la violencia se producen sin solución de continuidad- las empleadas no pierden de vista a la acusada en ningún momento por lo que no existe disponibilidad ni siquiera potencial o fugaz- y la violencia opera para garantizar el apoderamiento y la huida.

En suma el FISCAL considera que una simple lectura de los hechos declarados probados aboca a estimar el recurso. "

Doctrina que hace suya esta sección para dictar Sentencia condenatoria por delito, conforme solicita en su recurso el Ministerio Fiscal.

Sin perjuicio que dada la menor entidad de la violencia, y la renuncia a las acciones civiles de la víctima, sea de aplicación el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal . Imponiéndose la pena levemente inferior la mínima posible, dados los antecedentes penales de la acusada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo l23 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada dictada en el presente Procedimiento Abreviado por la Magistrada-Juez de lo Penal nº Dos de Elche, condenando a Daniela como autora responsable de un delito de robo con violencia en las personas, ya definido , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, del artículo 22-8º del Código Penal, y de una falta de lesiones del artículo 617-1º del mismo cuerpo legal, a la pena por el delito de un año y siete meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta a la pena de seis días de localización permanente y pago de las costas de la primera instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.