Sentencia Penal Nº 86/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 5/2007 de 07 de Mayo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 86/2007

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dª. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 7 de mayo de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral celebrado en definitiva el 4 de mayo de 2007, la presente causa que se tramita en el Rollo Penal de Sala (procedimiento abreviado) 5/07, procedente de procedimiento abreviado 4/07 del Juzgado de Instrucción Núm. Uno de Pamplona, seguido por un presunto delito de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud, frente al acusado Luis Miguel , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día 19 de julio de 1981, hijo de Pedro y de Mayra, sin antecedentes penales en España, ni autorización para su residencia en este país, cuyo domicilio fijado cuando constituyó la fianza para su libertad provisional, es el de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Tafalla, y el fijado en su comparecencia de 2 de abril de 2007, ante el Juzgado de Instrucción Núm. Diez de Bilbao en funciones de Guardia, en la CALLE001 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Erandio Vizcaya (teléfono NUM005 ), representado por el procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA, y defendido en el acto del juicio que tuvo lugar el 4 de mayo de 2007, por el abogado D. DOMINGO IGLESIAS BIDEATXEA. En situación de libertad provisional por esta causa, habiéndose producido su detención provisional con fecha 12 de octubre de 2006, y su puesta en libertad, después de constituir la fianza fijada al efecto, con fecha 23 de marzo de 2007. Declarado insolvente en virtud del auto dictado por el Juzgado instructor con fecha 20 de marzo de 2007.

Ha ejercitado la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ostenta la ponencia del presente asunto el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS:

La Sala apreciando en conciencia la actividad probatoria desenvuelta en acto de juicio oral que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2007, establece como probados los siguientes hechos:

Don. Luis Miguel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana, y en situación de estancia ilegal en España, llegó sobre las 18.00 horas del día 12 de octubre de 2006, a la estación de autobuses de Pamplona, en un autobús de la empresa "La Unión", procedente de Bilbao. En este centro de comunicaciones, se había establecido por Jefatura Superior del Cuerpo de Policía Nacional en Navarra, un control preventivo y selectivo de las personas, que llegaban a esta ciudad de Pamplona a través de las redes de autobuses, operativo policial integrado, entre otros, por el Agente uniformado nº profesional NUM006 , quien junto a sus otros compañeros de dispositivo, solicitó cuando bajó el autobús expresado, el Sr. Luis Miguel , que le enseñara la documentación, cuando apreció que el imputado Luis Miguel , trataba de ir a otro lugar, al solicitarle la documentación, el ahora acusado, le dijo que tenía prisa, sin llegar a exhibir la documentación requerida. Se realizó por los agentes policiales, un control de seguridad en su persona; detectando el agente policial nº profesional NUM007 , un bulto duro en el lado izquierdo de la cazadora que portaba, extrayendo los agentes policiales, de un bolsillo interior, ubicado en este lado, de la cazadora Don. Luis Miguel , una bolsita conteniendo sustancia rocosa de color blanco, que analizada en el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Navarra, con fecha 20 de diciembre de 2006, resultó ser cocaína, con un peso de 248,24 gr y una riqueza media del 34,3%. Esta sustancia ha sido valorada en 9.804 euros.

Don. Luis Miguel , poseía y había transportado la cocaína en cuestión, desde Bilbao a Pamplona, con la finalidad de dedicarla a su ilícita distribución.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño para la salud.

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del CP , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de 4 años de prisión, sustituida por la expulsión del territorio nacional y multa de 20.000 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 200 euros impagados. La accesoria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado Don. Luis Miguel , modificó su calificación provisional, considerando que concurría en su actuación las circunstancias eximentes de: miedo insuperable, estado de necesidad y legítima defensa, respectivamente contempladas en los ordinales 6º, 5º y 4º del artículo 20 del CP , solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Finalizado el acto de juicio, y requerido a tal efecto por este Tribunal, el acusado Don. Luis Miguel , expresó que mostrada su conformidad, para el supuesto de sentencia condenatoria, para que la pena privativa de libertad impuesta, fuera sustituida por la expulsión del territorio nacional. Informando el Ministerio Fiscal, en el sentido de que no interesaría el cumplimiento de la condena en un Centro Penitenciario en España.

QUINTO.- En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del CP .

En su declaración durante el acto de juicio, celebrado el pasado día 4 de mayo, el acusado Don. Luis Miguel , aceptó con absoluta rotundidad que sabía que la sustancia que transportó desde Bilbao a Pamplona, en el autobús de la empresa "La Unión", que llegó a esta ciudad a las 18 horas del día 12 de octubre de 2006, era droga. Literalmente indicó que llevaba "algo grave...". La explicación que ofreció ante este Tribunal y antes en su declaración a presencia judicial (no declaró en el atestado policial levantado al efecto), de fecha 14 de octubre de 2006, es por completo increíble, acerca de las circunstancias en las que le fue entregada esta droga en Bilbao y las razones por las cuales se sintió "obligado", ante determinadas "amenazas", a transportarla desde Bilbao a esta ciudad de Pamplona.

No dudamos que el casco viejo de Bilbao sea un lugar adecuado para que personas de nacionalidad extranjera encuentren trabajo, pero de ahí a considerar acreditado, que con este pretexto dos individuos, absolutamente no identificados, que según la versión del Sr. Luis Miguel , pudieran ser en alguna de sus manifestaciones colombianos, y en otras brasileños, le intimidaran en la parte trasera de un autobús de servicio urbano, haciéndole que recogiera un paquete que contenía droga, como pensó según declaró el propio Sr. Luis Miguel , amenazándole con un cuchillo, diciéndole que le matarían a él y su mujer, si no realizaba el transporte a Pamplona, resulta por completo increíble.

Y esta actitud, de "amedrentamiento", en modo alguno fue ratificada por los agentes policiales que declararon en el plenario.

En efecto, el agente uniformado nº profesional NUM006 , expresó con total claridad, que en ningún momento el Sr. Luis Miguel les pidió ayuda, ante una ciertamente no demostrada actitud amenazadora, por otras personas que pretendidamente (en la versión exculpatoria del Sr. Luis Miguel ), pudieran viajar en el autobús. Explicando claramente, que cuando el acusado bajó del autobús, se trató de ir a otro lado, le pidieron la documentación, en principio se negó a entregarla (y en definitiva), argumentando que tenía prisa. Mientras que el agente nº profesional NUM007 , expresó que "tenía una actitud esquiva", que les llamó la atención. El expresado agente indicó cómo detectó la existencia de un bulto duro (el paquete conteniendo la cocaína en definitiva aprehendida), en el lado izquierdo de la cazadora, junto al pecho del acusado. Para expresar el indicado agente que "...cree que dijo que le habían obligado a traerlo, cuando le estaban sacando el paquete de la cazadora...". Obviamente, con esta manifestación, para nada se puede estimar justificada, la actuación de constricción de la voluntariedad, para realizar un ilícito acto de tráfico de sustancias estupefacientes, como el que cometió el acusado.

La actuación de transporte de cocaína, conocedor el sujeto activo de la naturaleza de la sustancia, tal y como acontece en el presente caso, es típica, es decir, íntegra un acto de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes, tal y como lo ha determinado la reiterada doctrina jurisprudencial (debemos citar por todas la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1998, RJ 1998 3785 ). Y como examinaremos en el posterior fundamento de derecho tercero, no concurren en el supuesto de autos ninguna causa de justificación, ni de exculpación de la expresada actuación penalmente relevante, y correctamente calificada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Don. Luis Miguel , por haber realizado directamente y por sí mismo los hechos que lo integran (artículo 28 del CP ).

TERCERO.- No concurren ni son de apreciar en las concretas circunstancias del caso, ninguna de las causas de justificación, ni de exculpación aducidas en su escrito de calificación definitiva por la defensa del acusado.

Así en concreto:

No es de estimar la causa de exculpación, consistente en una situación de "miedo insuperable". La justificación ofrecida, por el Sr. Luis Miguel , para mantener este estado de constreñimiento de su libertad de voluntad, resulta en modo totalmente evidente, carente de cualquier sustento acreditativo. Así en concreto, no se ofrece ningún dato de identificación, acerca de las personas que pretendidamente (por el acusado sin ninguna justificación complementaria), le obligaran a transportar la droga, de Bilbao a Pamplona. No lo dijo, a los agentes policiales que le interceptaron el día 12 de octubre en la estación de autobuses de Pamplona. Y desde luego no sirve para amparar esta causa de exclusión de la culpabilidad, la manifestación que realizó el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº profesional NUM007 , en el sentido de que "cree que dijo que le habían obligado a traer la droga...", tal y como hemos constatado en el primer fundamento de la presente resolución. Pues, entre otras razones, complementarias a las anteriormente expuestas, esta manifestación la hizo cuando le "estaban sacando el paquete de su cazadora". Negándose a declarar en el atestado, y expresando en su declaración ya reseñada en fecha 14 de octubre de 2006, ante el Juzgado instructor, un relato carente de cualquier sustento, que no se ha preocupado de ratificarlo durante la instrucción, ni en el presente juicio plenario.

Para nada se justifica un pretendido "estado de necesidad". Por el contrario, tenemos que según ha mantenido a lo largo de este proceso Don. Luis Miguel , se desplazó de Bolivia a España, para obtener un trabajo, al parecer desempeñó algún tipo de actividad laboral en el marco del montaje de muebles y no existe ningún tipo de acreditación, de que en el caso de negarse a realizar el transporte de droga, existiera una concreta situación de concreto peligro para su vida, y la de su mujer.

Por último, huelga cualquier comentario, acerca de la posibilidad de apreciar, una situación de "legítima defensa", pues ninguna agresión legítima, se ha justificado como cometida sobre su persona y bienes.

No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la norma de dosimetría punitiva que debe ser aplicada en este caso, es la prevista en la Regla Sexta del artículo 66 del CP . Es decir, este Tribunal debe señalar la pena que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor realidad del hecho. Valorando estos parámetros de determinación de la entidad de la pena, entendemos que la pena privativa de libertad de 4 años, solicitada por el Ministerio Fiscal, es plenamente acorde a la gravedad del hecho, habida cuenta de la caracterización de la cocaína aprehendida (sustancia que como se ha dicha causa grave daño para la salud, que se encuentra sometida al control de estupefacientes y está inserta en las revistas 1 y 4 del Convenio Único de Ginebra de 1961 ), su cuantía, relativamente relevante, sin alcanzar la cualificación de "notoria importancia", y la absolutamente criminógena perpetuación, de una "cadena de tráfico ilícito", de este tipo de sustancias, en la que colaboró con conocimiento y voluntad, sin justificación alguna el acusado.

La pena de multa, de 20.000 euros, es proporcionada al parámetro económico de determinación de esta entidad cuantitativa, para la pena de multa que se fija en el artículo 368 del CP (multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito), habida cuenta de que la cocaína aprehendida Don. Luis Miguel , ha sido valorada en 9.804 euros.

CUARTO.- Como expresamos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, en el trámite habilitado al efecto, durante el acto de juicio oral, el acusado ha mostrado su conformidad con la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta, por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de retorno al mismo durante el plazo fijado por el nº 2 del artículo 89 del CP . El Ministerio Público en igual acto de juicio, expresó que no existía ningún tipo de argumento que justificaría el cumplimiento de la condena en un Centro Penitenciario en España. Por ello, firme que sea la presente resolución, se dispondrá lo oportuno para ejecutar esta sustitución de la condena.

QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas al condenado, por así establecerlo el artículo 123 del CP, en relación con el párrafo 2º del artículo 240 del mismo cuerpo legal.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR a Luis Miguel , como autor responsable de un delito posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del CP , a la pena de cuatro años de prisión, que será sustituida por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de retorno a España, en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y multa de 20.000 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 200 euros impagados. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imponiendo al condenado las costas procesales.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo en que ha estado privado de libertad en la presente causa, incluyendo el de detención en sede policial que se detalla en el expositivo de la presente resolución.

Se ratifica la declaración de insolvencia del acusado, dispuesta por el Juzgado instructor.

Firme que sea la presente resolución, ejecútese la expulsión acordada del ciudadano boliviano, residente ilegal en España, Don. Luis Miguel , dirigiendo testimonio de esta sentencia, con expresión de su firmeza a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía de Navarra.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.