Sentencia Penal Nº 86/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 77/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00086/2007

SENTENCIA NUMERO 86/07

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca, a veintidós de Octubre de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 64/07, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 6186/05, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre delito CONTRA LA SALUD PUBLICA.- Rollo de apelación núm. 77/07.- contra:

Jose Manuel , nacido el día 1 de Noviembre de 1.975, hijo de Ali y de Duzma, natural de Al Hocemia (Marruecos) y vecino de Collado Villalba (Madrid), con NIE número NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de abril de 2.006 hasta el día 17 de junio de 2.006, fecha en la que quedó en situación de libertad provisional bajo fianza de 12.000 euros, representado por la Procuradora Dª Carolina Martín Rivas y defendido por la Letrada Dª Paloma García Sánchez. Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado y como apelado EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de Mayo de 2.007, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno al acusado Jose Manuel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por posesión de drogas destinadas al tráfico que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 15.088,70 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas.

Se derecha el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Carolina Martín Rivas, en nombre y representación de Jose Manuel , solicitando se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables al no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia, al no constar el tipo objetivo del 368 CP, subsidiariamente, por declararse la nulidad de reconocimiento practicado; subsidiariamente, se acuerde la práctica de la prueba pericial dactiloscópica interesada, decretándose la nulidad de actuaciones por denegación indebida de prueba, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal oportuno y, subsidiariamente para el caso de no prosperar las peticiones anteriores, se imponga la pena de prisión en el tramo de 1 a dos años, con base a las razones expuestas. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciséis de Octubre del actual y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

Primero.- Se recurre en apelación por el acusado Jose Manuel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad con fecha 23 de mayo de 2.007, la cual le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.088,70 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas. Y se interesa por dicho recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia, "dictándose sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables al no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia, al no constar el tipo objetivo del artículo 368 ; subsidiariamente, por declararse la nulidad del reconocimiento practicado; subsidiariamente se acuerde la práctica de la prueba pericial dactiloscópica interesada, decretándose la nulidad de actuaciones por denegación indebida de prueba, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal oportuno, y, subsidiariamente para el caso de no prosperar las peticiones anteriores, se imponga la pena de prisión en el tramo de uno a dos años".

Segundo.- El primero de los motivos de impugnación se articula por quebrantamiento de normas, garantías procesales y constitucionales, en concreto de los artículos 24. 1 y 2, de la Constitución y 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por denegación indebida de prueba, en concreto de la prueba dactiloscópica solicitada, lo que le ha generado indefensión, por cuanto la misma resultaba idónea para formar la convicción del Juzgador acerca de la inocencia del acusado respecto de los hechos que se le imputan. A efectos de la adecuada resolución de este motivo de impugnación se ha de señalar:

1º.-) Conforme ya señaló la STC. de 1 de julio de 1.986 , y ha sido reiterado en otras muchas con posterioridad, el artículo 24. 2 , de la Constitución reconoce el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa"; además este Tribunal ha interpretado que el articulo 24. 2 CE , pese a su tenor literal, no protege sólo a quienes son objeto de una acción penal en su contra, sino también "a todos cuantos acuden ante los jueces y tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos y, en consecuencia, también a quienes mediante la querella intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio". De estas consideraciones no se deriva necesariamente, sin embargo, que la temática probatoria no pueda estar afectada ni protegida, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, por el párrafo 1º del artículo 24 CE .

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En diversas ocasiones este Tribunal ha reconocido las interrelaciones existentes entre la indefensión contemplada en el artículo 24.1 CE y el derecho a los medios de prueba, y ha entendido como incluida dentro de los medios de defensa, cuya privación o desconocimiento puede constituir indefensión, también la posibilidad de aportación de medios de prueba, habiendo afirmado que "la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión, marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho" (S. 51/1985 de 10 abril ). De este modo la denegación de pruebas en determinadas circunstancias, pudiera haber "provocado indefensión" (S. 7 diciembre 1983 ). De acuerdo con esta doctrina la denegación de prueba puede ser protegida constitucionalmente también al amparo del artículo 24.1 CE , aunque en tal caso su examen ha de realizarse desde la sola perspectiva de la indefensión, y por ello desde una visión global de la posibilidad que la parte, hoy recurrente en amparo, ha tenido de ejercer sus derechos de defensa.

El derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio (S. 25 abril 1984 ). La denegación de pruebas que el Juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la S. 15 febrero 1984 de este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso.

2º.-) En el mismo sentido se ha venido a manifestar también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y así en la STS. de 16 de noviembre de 2.006 se dice que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellas que, propuestas en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, sean lícitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4 [RTC 200270 ]). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88 de 22.3 [RTC 198850], 357/93 de 29.11 [RTC 1993357], 131/95 de 119 [RTC 1995131], 1/96 de 15.2 [RTC 19961], 37/2000 de 14.2 [RTC 200037 ]).

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir, que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 5.3.99 [RJ 19991953 ]).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, (SSTS 24.5.2002 (RJ 20025676), 10.12.2001 (RJ 20026108), o como dice la STS 29.1.93 (RJ 1993218 ) en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 22 de mayo de 1998 (RJ 19984432 ), la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española (RCL 19782836 ) del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 [RJ 20009525 ]). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS 136/2000 de 31.1 [RJ 2000184 ]). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

3º.-) Ciertamente en el presente caso por la defensa del acusado, ahora recurrente, se solicitó la práctica de un examen dactiloscópico de la bolsa que contenía el hachís intervenido por la Policía, así como del cuchillo, a fin de determinar la existencia o no de huellas del referido acusado en los mencionados objetos; tal solicitud la hizo primeramente en el escrito de fecha 9 de junio de 2.006, - en forma extemporánea al haberse ya dictado en fecha 31 del anterior mes de mayo el auto acordando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado -, y que fue denegada por el Juzgado Instructor en auto de fecha 31 de agosto de 2.006 , desestimatorio del recurso de reforma y confirmado por esta Audiencia en resolución de fecha de fecha 30 del siguiente mes de octubre; y con posterioridad en el escrito de calificación provisional, y a cuya práctica no se accedió por el Juzgado de lo Penal número 1 en auto de 27 de marzo de 2.007 ; por la defensa del referido acusado se reiteró la solicitud de práctica de tal examen dactiloscópico al inicio del juicio oral, conforme a lo prevenido en el artículo 785. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo admitida su práctica por el Juzgado en ese momento al considerarla inútil por las razones que después pormenorizadamente expone en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.

Por la defensa del recurrente se insiste en el escrito de interposición del recurso de apelación, al desarrollar el primero de los motivos de impugnación, en la pertinencia y utilidad, así como en la trascendencia para su defensa, de la mencionada prueba pericial de examen dactiloscópico de la bolsa de plástico y cuchillo intervenidos, al estimar, en definitiva, que, si por el referido examen dactiloscópico se estableciera la ausencia de huellas del acusado en los referidos objetos, ello determinaría la necesidad de concluir que el mismo no había tenido participación alguna en los hechos imputados, procediendo consiguiente su absolución.

Sin embargo, tal razonamiento y conclusión no pueden ser compartidos, por cuanto, aun cuando pericialmente pudiera constatarse la inexistencia de huellas del referido acusado en los mencionados objetos, ello no sería suficiente para invalidar la credibilidad de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, que en forma reiterada y rotunda han manifestado que fue el acusado el que abandonó la bolsa que contenía la droga, al ser plenamente lógico y factible que pudiera haber usado mecanismos para no dejar huellas en la bolsa. Lo que pone de manifiesto la inutilidad de la referida prueba pericial y su intrascendencia a efectos de alterar el contenido de la sentencia.

4º.-) Además, cuando una prueba oportunamente solicitada ha sido indebidamente denegada en la primera instancia, la solución, a efectos de evitar la indefensión que de ello pudiera derivarse para la parte que la propuso, no es otra que la de interesar su práctica en la segunda instancia, tal y como establece el artículo 790. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y así en el referido precepto legal se dispone que "en el mismo escrito de formalización (del recurso de apelación) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". Y ello a fin de que, si la práctica de tales pruebas fuera admitida por el Tribunal de apelación, se lleven a efecto en el trámite y forma prevenidos en el artículo 791 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en todo caso con anterioridad a que se dicte sentencia resolviendo el recurso de apelación, tal y como resulta de lo prevenido en el artículo 792. Y en el presente caso, si bien es cierto que por la defensa del acusado se insiste ahora en la solicitud de práctica de tal examen dactiloscópico, lo hace en una forma manifiestamente improcedente, por cuanto, de un lado, lo realiza en forma subsidiaria para el caso de que no se acuerde la revocación de la sentencia impugnada y su absolución con base en los otros motivos invocados, y, de otro, no interesa la práctica de tal prueba en esta segunda instancia, sino que solicita la declaración de nulidad de actuaciones y consiguiente retroacción del procedimiento al momento en que le fue denegada, lo que es totalmente disconforme con el contenido de los artículos 790. 3, y 791, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, y como conclusión de las razones expuestas, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación.

Tercero.- Como segundo motivo de impugnación se alega el quebrantamiento de normas y garantías procesales y constitucionales, en concreto de los artículos 24 de la Constitución y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que solicita que se declare la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda, aduciendo como irregularidades determinantes de la solicitada declaración de nulidad que previamente se había realizado por el agente policial un reconocimiento fotográfico del acusado sin las garantías exigidas, al verificarse sobre una sola fotografía, y que además la diligencia de reconocimiento se realizó mucho tiempo después de ocurrir los hechos imputados.

Sin embargo, el referido motivo de impugnación ha de merecer la misma suerte desestimatoria, y ello por las razones siguientes:

1º.-) es cierto que, según consta en el mismo atestado instruido por la Comisaría de Policía, por parte del agente con carnet profesional nº NUM001 se procedió a visualizar la fotografía del acusado, en cuanto el mismo aparecía como titular del vehículo matrícula Y-....-OA , pero ello en modo alguno puede constituir motivo suficiente para convertir en irregular la posterior diligencia de reconocimiento en rueda del mismo acusado llevada a cabo por el referido agente policial.

Y ello porque, como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, "el reconocimiento fotográfico realizado ante la Policía no compromete ni invalida los sucesivos reconocimientos que puedan hacerse de acuerdo con las formalidades exigidas en la Ley " [(STS. de 11 de mayo de 1.992 (RJ 19923855 )], o dicho de otro modo, que "la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía en tanto que su utilización, como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental y muchas veces imprescindible" [(SSTS. de 14 de marzo de 1.990 (RJ 19902479), 21 de enero de 1.991 (RJ 199163), 14 de febrero de 1.991 (RJ 19911060), 21 de junio de 1.993 (RJ 19935173), 18 de septiembre de 1.997 (RJ 19976498) y 5 de mayo de 1.998 (RJ 19982469)]; y ello incluso aunque la exhibición sea de una única fotografía [(STS. de 20 de mayo de 1.997 (RJ 19974262 )], pues el posterior reconocimiento en rueda no es, por tanto, sino una confirmación de la diligencia anterior que orientó la búsqueda del delincuente [(STS. de 30 de marzo de 1.995 (RJ 19952130 )].

Doctrina que ha sido reiterada en otras muchas resoluciones posteriores, tales como las SSTS. de 9 de febrero de 2.000 (RJ 2000939), 21 de septiembre de 2.001 (RJ 20017858), 12 de abril de 2.002 (RJ 20024770) y 25 de marzo de 2.003 (RJ 20033842), que se mencionan en la STS. de 29 de junio de 2.004 (RJ 20045174 ), en la que, tras exponer la doctrina acerca de los reconocimientos fotográficos en sede policial, se concluye que "aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial. Incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación".

2º.-) no desconoce esta Sala la exigencia de que, con carácter general, el reconocimiento fotográfico se haga presentando a la persona que ha de verificarlo varias fotografías de individuos de características similares, y no exclusivamente una sola fotografía correspondiente a la persona que se crea sospechosa de ser el autor de los hechos, y ello a fin de que, en palabras de la STC. número 36/1995, de 6 de febrero (RTC 199536 ), se descarte por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. Sin embargo, tal exigencia no puede estimarse de necesaria observancia en el presente caso, dado que fue el propio agente policial, en el curso de las investigaciones que estaba realizando, quien presenció el desarrollo de los hechos imputados al acusado y el que procedió a realizar el reconocimiento fotográfico a fin de comprobar si quien los había realizado era quien figuraba como titular del vehículo con el que se habían desplazado hasta el lugar. Y

3º.-) ninguna irregularidad puede afirmarse respecto de la diligencia de reconocimiento en rueda del acusado por el hecho de que la misma se practicara en fecha 10 de mayo de 2.006, cuando los hechos imputados habían ocurrido el día 9 de noviembre de 2.005, toda vez que, aparte de no establecerse exigencia alguna de inmediatez temporal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. arts. 368 y siguientes), en el presente caso tal dilación se encuentra plenamente justificada, pues el acusado no fue encontrado y detenido hasta el día 24 del anterior mes de abril.

Por consiguiente, y conforme se señaló al principio, ha de ser igualmente rechazado este segundo motivo de impugnación.

Cuarto.- En el tercero de los motivos de impugnación se alega la infracción legal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , lo que sustancialmente se fundamente en que se ha condenado al acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas (concretamente hachís) cuando no ha existido una prueba pericial que de manera objetiva haya corroborado que la sustancia ocupada era hachís.

El referido motivo de impugnación tampoco puede ser acogido, y ello porque:

1º.-) la sentencia impugnada declara expresamente como probado, en lo que ahora interesa, que "...pasados unos cinco minutos salió del domicilio el acusado portando una bolsa de plástico color blanco sin ningún tipo de anagrama, y se dirigió hacia donde tenía aparcado el vehículo, pero al detectar en ese momento la presencia policial, se dio inmediatamente la vuelta, arrojando entre los vehículos aparcados la bolsa de plástico, dándose a la fuga sin poder ser detenido".

"La bolsa de plástico que el acusado arrojó al suelo contenía cuatro envoltorios de plástico, los cuales a su vez contenían una sustancia que, luego analizada, resultó ser hachís con un peso neto de 3.541,95 gramos y con un valor en el mercado de 15.088,70 euros, sustancia incluida en las listas I y IV, anexas a la Convención Única de Naciones Unidas de 1.961, y la cual poseía el acusado para transmitir a terceros".

2º.-) dicha afirmación de los hechos probados se realiza con fundamento en el informe pericial emitido por el Área de Sanidad correspondiente (folios 126-128), debidamente ratificado y explicado en el acto del juicio oral por la persona que, en su condición de facultativa, realizó los pertinentes análisis y lo emitió, en el cual se concluyó sin género alguno de duda que la sustancia intervenida era hachís.

El referido informe pericial no puede quedar ahora en entredicho, tal y como hace la defensa del acusado, porque no conste una analítica de la composición que indique sus propiedades, así como tampoco el porcentaje de concentración del principio activo, ni se expresan las técnicas realizadas, y ello por tratarse de un informe elaborado por un organismo oficial, cuya impugnación en el escrito de calificación se hizo en forma genérica sin concretar los extremos de la referida impugnación y a los solos efectos de justificar la citación para el juicio de los peritos que lo habían elaborado.

Y así ya la STS. de 24 de marzo de 2.005 (RJ 20056666 ) señaló que "La jurisprudencia de esta Sala también ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal sino material (SSTS 31.10.2003 [RJ 20037990] y 23.3.2000 [RJ 20003475 ]). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS 7.3.2001 (RJ 20011928 ), cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados, y la STS 140/2003 de 5.2 (RJ 20032050 ), que textualmente dice: «La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega», añadiendo que «... de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 4/7/2002 (RJ 20028537), 5/2/2002 (RJ 20024525), 16/4/2001 (RJ 200110290 ), la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dice la STS de 7 de marzo de 2001 (RJ 20011928 ), por citar un ejemplo: «debemos señalar que una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas».

Con relación a los informes elaborados por organismos oficiales afirma la STS. de 16 de abril de 2.001 (RJ 200110290 ) que "como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre (RJ 20008792 ), son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SSTS de 1 de diciembre de 1995 [RJ 19958968], 15 de enero [RJ 1996272] y 6 de junio de 1996 , entre otras muchas)".

En el presente caso al acto del juicio compareció Doña Pilar , que era la persona que firmaba el informe, la cual, contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado, ratificó el contenido del mismo, insistiendo en que la sustancia analizada era hachís, - resina de cannabis -, que contenía un porcentaje de principio activo del 2 %, y que en relación con las técnicas utilizadas para efectuar el análisis ya en el mismo informe se hacía referencia al Manuel que se utiliza, que es el establecido para uso de los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes de las Naciones Unidas. Y

3º.-) es cierto que por la sentencia impugnada, en su fundamento de derecho primero, párrafo antepenúltimo, se contiene la afirmación que refiere la defensa del acusado en el desarrollo del presente motivo, pero en manera alguna puede concluirse que el juzgador de instancia afirme ahora que la sustancia intervenida era en realidad una sustancia desnaturalizada, contradiciendo lo establecido como hecho probado. Y ello porque: a) en primer lugar, no es verdad que ahora se afirme que la sustancia intervenida era una sustancia desnaturalizada, que debiera asimilarse a la marihuana o grifa, sino que ello se establece en términos meramente hipotéticos; y así se dice textualmente que "... en el caso de que fuera del 2 % tal y como manifestó la perito, nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada, que debía asimilarse en cuanto a su nocividad a la marihuana o grifa, y en este caso para aplicar la notoria importancia debería exceder de 12,5 kg."; y b) en segundo término, porque tal y como resulta del mismo texto trascrito y de todo lo al respecto razonado en el fundamento de derecho primero, ello se hace a los exclusivos fines de rechazar la aplicación de la agravación establecida en el artículo 369. 3º, del Código Penal , que había solicitado el Ministerio Fiscal.

Por tanto, es manifiesto que no se ha incurrido en la infracción legal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , que denuncia la defensa del recurrente, procediendo, en consecuencia, el rechazo de este tercer motivo de impugnación.

Quinto.- El cuarto de los motivos de impugnación se articula por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en que se dice ha incurrido el Juzgador "a quo" al cuantificar la pena de multa sin constar acreditado el valor de la droga objeto de tráfico por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Y en apoyo del referido motivo se alega que la estimación que hace la sentencia impugnada como valor de la droga aprehendida en la cantidad de 15.088 ,70 euros no podía considerarse correcta por cuanto: a) la misma sentencia afirma tratarse mas bien de una sustancia desnaturalizada, asimilada a la grifa o marihuana; y b) no consta en las actuaciones acreditado el valor económico ni tan siquiera del supuesto hachís conforme a los precios medios elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Y por ello concluye que no procedería la imposición de la pena de multa.

Aparte lo anteriormente referido en orden a tal afirmación de la sentencia impugnada a que hace referencia la defensa del recurrente en cuanto a que la sustancia intervenida, más que de hachís, se trataría de marihuana o grifa, - puramente hipotética y realizada a los solos efectos de descartar la agravación por cantidad de notoria importancia que solicitaba el Ministerio Fiscal -, se hace constar en el atestado, en relación con la "Diligencia de Valoración", que "se extiende para hacer constar que en virtud de la Instrucción 1/96 de la Dirección General de la Policía, le corresponde a la Oficina Central de Estupefacientes valorar dichas sustancias, en general. En concordancia con los comunicados de la mencionada Oficina, el precio de la sustancia intervenida sería de: 16.422 € a razón de 4,26 € el gramo (3.855 grs.); 4.838 € a razón de 1.255 € el kilo (3,855 kilos)...".

La valoración de la droga intervenida ciertamente no se ha realizado por la Oficina Central de Estupefacientes, pero sí conforme a los valores comunicados por la misma para la referida sustancia, tal y como además reiteraron los agentes policiales en el juicio oral.

Por consiguiente, ha de ser asimismo rechazado este cuarto motivo de impugnación.

Sexto.- El quinto de los motivos de impugnación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia al estimar que el Juzgador "a quo" no había contado con la suficiente prueba incriminatoria que justificara el fallo condenatorio del recurrente, toda vez que: a) ningún valor podía conferirse a la única prueba de cargo, que era el reconocimiento fotográfico y en rueda del acusado, por las razones ya expuestas en el desarrollo del motivo segundo; b) existían otras pruebas, de carácter testifical, que justificaban la presencia del acusado y de su vehículo, así como de que abandonar el domicilio de Kebir El Haimer portando una bolsa, pero que en la misma no se contenía droga, sino efectos personales (ropa y zapatillas) del acusado; c) no se había admitido y practicado la prueba de análisis dactiloscópica de la bolsa encontrada por la Policía; y d) no se había acompañado al atestado el resultado de la inspección ocular que al parecer se realizó en el vehículo de titularidad del acusado.

En relación con el referido motivo y en orden a la adecuada respuesta al mismo, se ha de señalar:

1º.-) Según señala, entre otras muchas la STS. de 24 de marzo de 2.005 (RJ 20056666 ), dada la invocación del derecho a la presunción de inocencia realizada por el recurrente, hemos de abordar su análisis, de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el TC (SS. 134/91 [RTC 1991134], 10/92 [RTC 199210], 253/93 [RTC 1993253] y 36/96 [RTC 199636 ]) que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indebidamente sobre el proceso penal:

a.-) Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

b.-) En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SSTC. 283/94 (RTC 1994283) y 328/94 (RTC 1994328 ) recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, (artículo 299 LECrim ), proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 (RTC 1985101), 137/88 (RTC 1988137), 161/90 (RTC 1990161 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 LOPJ (RCL 19851578, 2635 ); y b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SSTC. 76/90 [RTC 199076], 138/92 [RTC 1992138], 303/93 [RTC 1993303], 102/94 [RTC 1994102] y 34/96 [RTC 199634 ]).

c.-) En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado (STC 138/92 [RTC 1992138 ]), es decir, como precisan las SSTC. 79/94 (RTC 199479) y 6.2.95 (RTC 199536 ): «el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes» que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

d.-) Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado. - (RJ 20048113)-.

2º.-) Sobre la base de la anterior doctrina jurisprudencial es manifiesto que no puede ser acogido este motivo de impugnación, ya que no ha existido ni el error en la valoración de las pruebas ni consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente, sino que por el contrario el juzgador ha dispuesto de la oportuna prueba de cargo practicada en el acto del juicio con todas las garantías legales de la resulta debidamente acreditada tanto la realidad de los hechos declarados probados como la autoría del recurrente. Y así: a) ya se ha razonado la plena validez y eficacia de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en la fase de instrucción; b) ninguna eficacia puede darse, como también se ha razonado, a la denegación de la práctica del análisis dactiloscópico solicitado; c) al acto del juicio oral comparecieron los agentes policiales que presenciaron el desarrollo de los hechos, los que en forma contundente identificaron al acusado como el autor de los mismos, sin que tales declaraciones, según se ha razonado también anteriormente, puedan quedar desvirtuadas por el hecho de haberlo identificado previamente mediante fotografía y personalmente en rueda de reconocimiento; d) la sentencia impugnada razona adecuadamente por que no puede dotarse de credibilidad suficiente a las declaraciones de los testigos que han comparecido a solicitud del acusado; y e) finalmente carece de toda trascendencia que en el atestado no se hiciera constar por diligencia el resultado de la inspección ocular del vehículo del acusado, pues ello, si algo pone de manifiesto, es la carencia de todo dato de interés para la investigación de los hechos imputados.

Séptimo.- Finalmente se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva producida por la falta de motivación de la sentencia sobre la pena impuesta.

En relación con esta cuestión señala, entre otras, la STS. de 24 de marzo de 2.005 , ya citada, que ciertamente la exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena, está establecida de forma expresa, en el nuevo Código Penal. Así, en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal , en la que se impone el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, o cuando se den unas y otras, debiendo atender el Juzgador a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente. El deber de razonar se recuerda también en la regla 4ª del mismo artículo 66, para los supuestos de que se aprecien dos o más atenuantes o una muy cualificada.

Con apoyo en la nueva normativa, las sentencias de esta Sala 1026/98 de 21.9 (RJ 19987500), y 1085/98 de 29.9 (RJ 19988034 ), han puesto de relieve que las sentencias penales condenatorias han de contener una fundamentación -por escueta que sea- acerca de la gravedad de los hechos o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena.

Ahora bien, no podemos olvidar que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los juzgados en orden a lo señalado en las reglas del articulo 66 CP ; los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que la realizó, y también las circunstancias de todo típico concurrentes (SSTS 21.1.93 [RJ 1993142], 12.6.98 [RJ 19985315 ]). No obstante la determinación de la pena dentro del máximo y del mínimo ha de hacerse orientando la discrecionalidad del Juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente (SSTS 28.6.95 [RJ 19955134] y 10.2.97 [RJ 19971550 ]). Bien entendido, que no se infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del Código.

El delito imputado al acusado recurrente es el tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal , inciso final, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, sancionado, por tanto, con la pena de prisión de uno a tres años. Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes el juzgador de instancia se encontraba facultado para imponer el tiempo de prisión que considerase adecuado dentro los límites legalmente establecidos, es decir, entre uno y tres años de prisión, y ello conforme a la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , según la cual "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Y en la sentencia impugnada, cumpliendo con la exigencia de motivación que impone el artículo 72 del mismo Código Penal , al disponer que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta", se razona que "en orden a las penas a imponer teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66. 6º y 368 del Código Penal , se estima adecuada, teniendo en cuenta la cantidad de droga que le fue incautada, la pena de prisión de dos años y seis meses...".

No es cierto, por tanto, que en la sentencia impugnada no se contenga motivación alguna en orden a la justificación de la extensión de la pena de prisión que se impone al acusado, sino que, por el contrario, el tiempo concreto de prisión que se le impone (dos años y seis meses), comprendido dentro del grado superior de la pena legalmente prevista, se justifica por la cantidad de droga aprehendida al acusado, que era de 3.541,95 gramos, cantidad que, si no determinó incluso la aplicación de la agravación de notoria importancia, lo fue por el escaso porcentaje del principio activo, fijado por la perito en el acto del juicio en torno al 2 %.

Por consiguiente, no se han vulnerado por parte de la sentencia impugnada las exigencias de motivación en orden a la determinación de la penca de prisión concretamente impuesta, por lo que ha de ser rechazado igualmente este último motivo de impugnación.

Octavo.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el acusado Jose Manuel y confirmada la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Jose Manuel , representado por la Procuradora Doña Carolina Martín Rivas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad con fecha 23 de mayo de 2.007 en la causa de la que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.