Sentencia Penal Nº 86/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 55/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2009

Rollo 55/08

SENTENCIA Nº 86/09

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo a veintiséis de marzo de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, seguidos por un delito contra la salud pública con el nº 14/08 de P.Abreviado, (Rollo de Sala nº 55/08), contra Rogelio , con D.N.I. nº NUM000 , de 41 años de edad, hijo de José María y de Manuela, natural de La Rebollada y vecino de Turón, de estado divorciado, de profesión ayudante de barrenista, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el 15 de junio de 2007, representado por el Procurador D. José María Álvarez del Vayo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Silvia Fernández López, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilma. Sra. Magistrado Dª JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

Sobre las 11 horas del día 15 de junio de 2007, el acusado Rogelio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 4 de diciembre de 2001 por delito contra la salud publica a pena de tres años de prisión, condena que dejó extinguida el 1 de mayo de 2006, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en la calle Río Navia de Mieres, cuando desde el vehículo que conducía Ford- Escort matrícula E-....-ES entregaba a cambio de diez euros una bolsita que el posterior análisis evidenció ser heroína, a Agapito quien se encontraba en el lugar en actitud de espera.

En el vehículo reseñado también se ocuparon dos bolsitas similares a las ocupadas a Agapito , tres pastillas de metasedin, dos billetes de veinte euros, un billete de diez euros, dos euros y sesenta y cinco céntimos de en monedas y un teléfono móvil marca Siemens.

Analizadas las sustancias intervenidas resultaron: 0.24 grs., de heroína de una pureza del 20.8% y tres comprimidos de cinco mgrs., de metasedin y cuyo precio en el mercado ilícito sería de 21.87 y 11.64 euros, respectivamente.

El acusado esta diagnosticado de dependencia a la Heroína y otra sustancias desde 1994, consumo que mediatizaba su voluntad en los actos encaminados a procurarse y financiarse la adquisición de dichas sustancias.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los Art. 368 del Código Penal , designando como autor al acusado y apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del art. 22. 8ª del C. Penal solicitó se le impusieran las penas de 6 años de prisión y multa de 100,53 euros así como pago de las costas, comiso de la droga y dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables solicitando de forma subsidiaria se apreciara la circunstancia atenuante de adicción a las drogas del art 21.2º del C. Penal y se le impusiera la pena mínima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 inciso primero, del C. penal por trafico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, delito que se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) por la ejecución consciente de ilicitud de alguno de los actos que constituyen el ciclo de producción, comercialización o tenencia que se describe en el tipo, b) porque los mismos estén encaminados a la promoción facilitación o favorecimiento del consumo de tales sustancias por terceros, bien de forma exclusiva o compartida con el propio autoconsumo, y c) que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concepto que el Código Penal no define y para lo que hay que remitirse al Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 y a la Ley de 8 de Abril de 1967 , promulgada como consecuencia y para la ejecución de dicho convenio, así como al Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, ratificado por España en 1976 , siendo la heroína sustancia gravemente atentatoria contra la salud, según reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias de 7-Julio-88, 19-Julio-93).

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Rogelio , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 del Código Penal ), según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral, en especial de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones efectuadas en el acto del plenario por el agente de la policía Nacional nº 76.379, quien ratificando todas sus declaraciones anteriores afirmó que observó como el acusado quien se aproximó conduciendo un vehículo a una zona frecuentada por toxicómanos, tras contactar con un joven que se encontraba en actitud de espera, efectuó un intercambio entregando un envoltorio como los que luego le fueron intervenidos y recibiendo a cambio un billete de 10 euros por lo que procedieron a su detención, ocupándosele posteriormente en el salpicadero del vehículo dos envoltorios de heroína, iguales al intervenido al testigo Agapito , así como 52,75 euros distribuidos en dos billetes de 20 euros, uno de 10 euros y el resto en monedas.

Dichos extremos nos llevan a dictar sentencia condenatoria al estimar que la prueba practicada y en concreto la ocupación de la referida sustancia así como del dinero, junto a las manifestaciones del agente de la Policía, las que no ofrecen duda alguna de veracidad, son prueba bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución, y sin que a ello se opongan las manifestaciones del testigo Agapito , amigo del acusado, quien afirmó que éste no realizó acto alguno de tráfico y que el acusado se limitó a entregarle la droga que él le había encargado comprar, al estimar que las mismas no responden a la realidad, siendo altamente significativo que el acusado afirmara en su declaración que su amigo Agapito le había encargado la compra de una papelina de 10 euros mientras que él había comprado para su consumo y el de su compañera dos de 5 euros, cuando y según se desprende de la lectura del atestado las tres papelinas tenían el mismo peso 0,20 gr; Si a esto se une que el acusado ya ha sido condenado por tráfico de drogas, que el dinero que afirma percibía se estima insuficiente para sufragarse el consumo y que fue detenido en una zona donde según afirmó el agente se suelen efectuar actos de tráfico, siendo frecuentado por toxicómanos, es evidente se está en el caso de dictar sentencia condenatoria al haberse acreditado cumplidamente actos de tráfico que reúnen los caracteres de dicho tipo delictivo, estimando justamente que el precio abonado por el testigo era superior al de adquisición pues dicho tráfico y las ganancias derivadas permitían al acusado sufragar su consumo.

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre en el acusado la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del Art. 21.nº 2 en relación con el art. 20 nº 2 del C.Penal , habida cuenta de que y como así de la documental incorporada a las actuaciones el acusado es una persona adicta a las drogas de larga evolución, teniendo dependencia a sustancias toxicas, lo que conlleva afectación de sus facultades volitivas, las que están mediatizadas por el consumo tóxico. Igualmente concurre en el acusado la agravante de reincidencia del Art. 22 nº 8 del C.Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por delito igual al hoy enjuiciado sin que proceda su rehabilitación.

La estimación de ambas circunstancias conforme a la dispuesto en el art. 66,7º del C.Penal , nos lleva a imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de 100,53 euros imponiéndose por ello la pena en el grado inferior cercana al mínimo legalmente previsto, pues y si bien el acusado es reincidente no debe olvidarse que se trata de un consumidor de larga evolución lo que nos lleva a compensar ambas circunstancias.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales (artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogelio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de grave adicción a las drogas y agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO años de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 100,53 EUROS, sufriendo caso de impago por insolvencia 3 días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.