Sentencia Penal Nº 86/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 62/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SUMARIO Nº 8/2008.

ROLLO DE SALA Nº 62/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 41 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 27 de Febrero de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 8/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra:

1) Carmen , de 27 años de edad, hija de Raúl y Rocío, nacida el 4 de Mayo de 1981, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecina de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de Junio de 2008, representada por la Procuradora Dª. Mariluz Simarro Valverde y defendida por el Letrado D. Rafael Cabrero Acosta.

2) Ruperto , de 39 años de edad, hijo de Eriberto y Dalia, nacido el 5 de Abril de 1969, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecino de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Junio de 2008, representado por el Procurador D. Luis José García Barrenechea y defendido por el Letrado D. José María Pedregal Gutiérrez.

3) Isabel , de 55 años de edad, hija de Félix y Angela, nacida el 26 de Junio 1953, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecina de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Junio de 2008, representada por la Procuradora Dª. Belén Aroca Florez, y defendida por la Letrado Dª. Nieves Vizuete Gregorio.

El juicio tuvo lugar los días 23 y 25 de Febrero de 2009, en el que además ha sido parte el M. Fiscal, y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los Art. 368 y 369.6 del Código Penal, del que responden los tres procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, a cada uno, las penas de 11 años de prisión y multa de 900.000 euros, accesorias y costas. Comiso de la droga.

SEGUNDO.- La Defensa de la procesada Carmen , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida. De manera subsidiaria consideró que el delito lo sería en grado de tentativa. Subsidiariamente interesó la apreciación de la atenuante muy cualificada de colaboración o arrepentimiento, analógica a la confesión o a la de reparación del daño (Art. 21, 4º y 5º del C. Penal ), interesando la degradación punitiva del Art. 376.1 del C. Penal .

TERCERO.- La Defensa del procesado Ruperto , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido. Interesó la nulidad de todas las pruebas por vulneración de derechos fundamentales. De manera subsidiaria consideró que el delito lo sería en grado de tentativa, interesando una pena de dos años y seis meses de prisión.

CUARTO.- La Defensa de la procesada Isabel , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida.

Hechos

Sobre las 14,30 horas del día 2 de junio de 2008 fue detectado en el almacén de depósito temporal de la firma NEWCO del Recinto Aduanero de la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta capital, un envío con conocimiento aéreo número NUM005 , conteniendo cuatro bultos de mercancía "courier" con un peso total de cincuenta kilogramos, bultos que contenían diversos paquetes y, en el interior del bulto número tres, se localizó un paquete con la numeración NUM006 , con un peso aproximado de catorce kilogramos, en el que no figuraba albarán alguno, ni destinatario, ni remitente, envío del que era consignataria la procesada Carmen , ciudadana boliviana titular del pasaporte de su país NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales. Por el agente de aduanas Lucas se procedió, al estar autorizado por la Autoridad Aduanera en base al documento C-5 que estaba en su poder, a la apertura del bulto número tres, en unión del vigilante de seguridad y del encargado del almacén, encontrando en varios paquetes que había en su interior una sustancia blanca, ante lo que, y sin dejar de vigilar los referidos paquetes para evitar su manipulación, el jefe de almacén llamó a los funcionarios de Vigilancia Aduanera adscritos a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas, los cuales se personaron al instante y comprobaron que tal sustancia blanca era cocaína, procediendo al precintado de los bultos, que fueron guardados en una caja fuerte, al tiempo que llamaron a la procesada Carmen para que se personara en la aduana del referido aeropuerto, la cual, desconociendo que la mercancía contenía cocaína, acudió a la llamada, indicando a los agentes que el destinatario de la misma era una persona llamada Salvador , según indicaciones realizadas a dicha procesada por la empresa remitente del envío, la boliviana Anita Express.

Así las cosas, se procedió, amparada por Auto de 3 de junio del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid , a la entrega vigilada de los referidos paquetes, entrega que debía efectuarse, según llamada telefónica recibida por Carmen de Anita Express, en el domicilio de la propia Salvador , sito en la Calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Madrid.

Sobre las 00,50 horas del día 4 de junio de 2008 el procesado Ruperto , ciudadano boliviano titular del pasaporte de su país NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la casa de la procesada Carmen , en unión de la también procesada Isabel , ciudadana boliviana titular del pasaporte de Bolivia NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de recoger el bulto que contenía la cocaína, y tras preguntar Ruperto , quien era conocido por Carmen como Salvador , por los paquetes, dirigirse a la habitación donde estaban y agacharse para recoger el que contenía la sustancia estupefaciente, fue detenido por efectivos de Vigilancia Aduanera. También se detuvo a la procesada Isabel , que se había limitado a acompañar al procesado Ruperto , desconociendo los motivos por lo que éste había ido a la casa de Carmen , así como el contenido de los paquetes.

La sustancia intervenida, una vez analizada, tenía un peso de 10.876 gramos de cocaína con una riqueza media del 80,8 %, sustancia estupefaciente que el procesado Ruperto pensaba destinar al consumo de terceras personas mediante su venta.

La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 398.978,69 euros en venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar resolver la petición de nulidad de la diligencia de apertura del paquete que contenía la droga interesada por la defensa del procesado Ruperto y de la que deriva la nulidad de las demás diligencias probatorias al ser todas consecuencia de dicha apertura. Considera dicha parte que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones así como el derecho a la tutela judicial efectiva pues el paquete fue abierto por particulares sin cumplir los requisitos legales.

La pretensión no puede prosperar pues parte de un error, cual considerar que los paquetes abiertos en el caso de autos eran correspondencia o paquetes postales sin etiqueta verde cuando resulta que son paquetes o bultos que contenían mercancía.

Señala el Auto del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 2008 (RJ 2008/3570 ) la diferencia expuesta en base a lo siguiente: "Esta Sala, como recuerda recientemente la STS 185/2007, de 20 de febrero (RJ 20073181 ), aludiendo a la STS 323/06 (RJ 20064784 ), ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECrim., que regulan la apertura de la correspondencia. También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9.4.95 , se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal". Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97 [RJ 1997697], 18.6.97 [RJ 19975158], 7.199 [RJ 1999390], 24.5.99 [RJ 19995249], 1.12.2000 [RJ 200010159], 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 (RJ 20042814 ), que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004 (RJ 20054473), que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS 18.6.97 [RJ 19975158], 26.199 [RJ 1999477], 24.5.99 [RJ 19995250], 26.6.2000 [RJ 20005803 ])".

A mayor abundamiento, la jurisprudencia constitucional ha limitado más la protección del Art. 18.3 de la Constitución, y ha modificado el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995 . Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional dictada por la Sala Primera en 9 de octubre de 2006 (RTC 2006281 ). Así, a partir de esta sentencia deben tenerse presente una serie de criterios interpretativos respecto al alcance del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones postales (art. 18-3 CE ) que resumimos del siguiente modo:

1) No todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal (Fud. 3, pg. 13).

2) La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde esta perspectiva equivalente a la correspondencia (Fud. 3, pág. 14).

3) No gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional (Fud. 3, pág. 14 ).

4) Tampoco gozan de protección aquéllos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohibe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo (Fud. 3, pág. 14).

5) El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término (Fud. 3, pág. 15 ).

6) El art. 18-3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en el art. 18-3 CE si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado (Fud. 3, pág. 15 y 16).

Expuesto lo anterior es claro que en el caso de autos la apertura del paquete ni ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones ni la tutela judicial efectiva, pues no estamos ante un caso de correspondencia ni de paquete postal, sino ante bultos que contienen mercancías. Es más, tampoco puede prosperar la alegación de que dentro de los paquetes podría haber cartas personales, pues ello es una suposición, y además, aunque fuera cierto, que no lo es, por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional que se acaba de exponer, el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término.

SEGUNDO.- Excluida la vulneración de derechos fundamentales, la defensa también discute la legalidad ordinaria sobre la apertura de los paquetes conteniendo mercancías, pues considera que sólo puede ser abierta por la autoridad aduanera y nunca por particulares como lo son los agentes de aduanas, como sucedió en el caso de autos.

La alegación debe ser rechazada. Como acertadamente señaló el M. Fiscal, el documento C-5 autoriza la apertura e inspección de los paquetes al agente de aduanas. Nos encontramos ante un supuesto de mercancías que se encuentran en el régimen de Depósito Temporal. Su regulación se encuentra contenida en el Código Aduanero Europeo, regulado por Reglamento del Consejo Europeo número 2913/92 y en el Reglamento 2454/93 de la Comisión Europea que contiene las normas de aplicación del citado reglamento.

En efecto, el artículo 37 del Código Aduanero señala que "1 . las mercancías introducidas en el territorio aduanero de la Comunidad estarán bajo vigilancia aduanera desde su introducción. Podrán ser sometidas a controles por parte de las autoridades aduaneras, de conformidad con las disposiciones vigentes. 2. Permanecerán bajo vigilancia aduanera todo el tiempo que sea necesario para determinar su estatuto aduanero y en lo que se refiere a mercancías no comunitarias, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 82, hasta que o bien cambien de estatuto aduanero, o bien pasen a una zona franca o depósito franco o bien se reexporten o destruyan de conformidad con el artículo 182 ".

Se trata de mercancías que se encuentran en un estadio previo a la importación bajo control de la Aduana, quien tiene posibilidades de decisión sobre las mismas. Son mercancías que tienen que estar a disposición de la Administración de Aduanas desde el momento en que llegan a territorio comunitario y hasta que se autoriza la importación.

El artículo 182 del Reglamento 2454/93 prevé que "1 . Se autorizará el examen de las mercancías a que se refiere el artículo 42 del Código a petición verbal de la persona habilitada para dar un destino aduanero a las mercancías, a menos que las autoridades aduaneras estimen necesario, teniendo en cuenta las circunstancias, la presentación de una solicitud por escrito".

El documento C-5 es el documento normalizado por el que la Administración de Aduanas autoriza la apertura de los paquetes. Para ello, el destinatario de la mercancía, que actúa representado por un Agente de Aduanas, podrá solicitar, al amparo del artículo 182 del Reglamento 2454/93 de la Comisión Europea , que se proceda al reconocimiento de la mercancía antes de la importación. Es decir, es el agente de aduanas el que pide a la Administración Aduanera el permiso para abrir el paquete, autorización que se realiza por medio de este documento denominado C-5.

Se trata, por tanto, de una apertura autorizada por el ordenamiento jurídico comunitario con aplicación directa en España, y ello porque la apertura se realiza con la autorización de las Autoridades Aduaneras competentes y dentro del recinto aduanero y bajo su supervisión.

Y así es como sucedió en el caso de autos, en que todos los funcionarios de la Vigilancia Aduanera manifestaron en el juicio que el agente de aduanas abrió el paquete previa tenencia de la autorización contenida en el documento C-5, lo que también afirmó el agente de aduanas que realizó la apertura. Señala la defensa que según el técnico de seguridad los paquetes se abrieron antes de tener el documento C-5, pero ello no es correcto, pues de manera reiterada dijo que cuando les presentan el C-5 proceden a la apertura de los bultos, y cuando dijo que la primera noticia de la apertura del paquete fue cuando llamaron a Vigilancia Aduanera, hay que entender que lo que quiso decir es que la llamada fue la primera noticia del hallazgo de la droga, como señala el M. Fiscal.

También señala la defensa que el documento C-5 no está relleno y no está firmado. Pretensión que tampoco puede prosperar pues a los efectos que aquí nos interesan, los bultos a registrar aparecen perfectamente identificados en dicho documento y aparece una rúbrica.

También se indica por la defensa que se ha infringido el Art. 584 y 585 de la LECrim pues si el destinatario era Ruperto , no se abrió el paquete en su presencia. Pretensión que tampoco puede prosperar pues los preceptos citados se refieren a la correspondencia postal, y ya se ha dicho de manera reiterada que no estamos ante un supuesto de correspondencia sino de mercancía.

TERCERO.- por las defensas de Carmen y Ruperto se cuestiona la cadena de custodia de la droga intervenida. Así indican que los paquetes se abrieron por el agente de aduanas y dos personas más, sin que haya garantías de que los paquetes abiertos sean los mismos que intervinieron los funcionarios de aduanas cuando llegaron al lugar, que la droga quedó guardada en una cámara acorazada que no pertenecía al servicio de aduanas sino a un particular, y que no consta el funcionario que entregó la sustancia en la Agencia Española del Medicamento. También se indica que se impugnó la prueba pericial porque no existían garantías de que la droga analizada fuese la ocupada.

Tales alegaciones deben ser rechazadas. La prueba testifical practicada en el acto del juicio ha puesto de relieve que una vez que el agente de aduanas, en unión del vigilante de seguridad y del encargado del almacén, encontraron en varios paquetes una sustancia blanca, el jefe de almacén llamó de inmediato a los funcionarios de Vigilancia Aduanera, permaneciendo los otros en el lugar, por lo que nadie pudo manipular los paquetes. Las insinuaciones de la defensa de que el propio agente de aduanas pudo manipular los paquetes, además de ser una imputación gravísima, carece de cualquier base probatoria y fundamento, y además es absurda pues no se explica cual es el beneficio o la finalidad perseguida por esa supuesta manipulación.

Después, y una vez que los agentes de Vigilancia Aduanera se hicieron cargo de los paquetes que contenían la droga, procedieron a precintar toda la carga y a guardarla en una cámara acorazada donde no había otros bultos, y cuando recogieron la carga para hacer la entrega controlada, los precintos estaban intactos, por lo que nadie había manipulado los paquetes.

Después de culminada la operación, aparece en el atestado la diligencia haciendo constar la remisión de la droga intervenida a la Agencia Española de Medicamento. Consta, igualmente, al folio 186 la recepción de la sustancia por parte del laboratorio de la Agencia Española del Medicamento, y la perito que declaró en la causa manifestó que fue élla la que recogió la droga del agente de Vigilancia Aduanera que la transportó hasta su laboratorio. Y aparece la remisión del informe pericial que realiza la Agencia Española de Medicamento al Juzgado, coincidiendo sus datos con los del atestado. Y de todo ello sólo cabe concluir que en ningún momento se ha roto la cadena de custodia y que la droga analizada es la intervenida por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, y que no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que ponen en entredicho dos defensas.

A lo expuesto debe añadirse que sobre el control de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2001 , se establece que "la jurisprudencia ha venido señalando que del propio tenor de los arts. 334 y 338 de la LECrim se desprende que no es preciso que los efectos intervenidos en la investigación criminal estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial, destacando que en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de los Tratados Internacionales de 1961 y 1971, relativos a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir a un Servicio administrativo la intervención de tales sustancias que, entre nosotros, es el actualmente denominado "Servicio de Restricción de Estupefacientes" dependiente de la Dirección General de Farmacia y así el art. 31 ley 17/1967 de 8 de abril EDL1967/1927 ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes (hoy Servicio de Restricción de Estupefacientes) (STS 09-02-2001 EDJ2001/6659 )".

En igual sentido el auto del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2001 (RJ 2001/8127 ) establece: "Con relación al control y custodia de la sustancia intervenida, la Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que si bien el artículo 282 de la LECrim dispone que la policía judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción los efectos, instrumentos, o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, tal precepto no puede interpretarse en el sentido de entrega material, personal y directa, sino que basta con que se pongan a su disposición como puede ocurrir cuando se deposita en un organismo oficial, así el artículo 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril (estupefacientes), ordena que las sustancias decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, y, en el mismo sentido la consulta 2/1986 (RCL 19863926) de la Fiscalía General del Estado expresa que serán entregadas en los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo de cada Comunidad Autónoma.

Y ello es lo sucedido en el presente caso, pues tras quedar constancia documental de la forma de aprehensión de la sustancia estupefaciente, por la fuerza actuante es remitida al «Laboratorio de drogas de la Unidad Territorial de Sanidad y Consumo en Cataluña, quedando a disposición de Su Señoría» y en el informe emitido consta el número de las diligencias judiciales y atestado al que corresponde, así como la persona a la que le fue intervenida".

En consecuencia no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa.

CUARTO.- Por la defensa del procesado Ruperto se ha impugnado la prueba pericial sobre la droga porque no existen garantías de que la droga analizada sea la intervenida, y por vía de informe añadió que no pudo interrogar al perito que realizó el análisis pues compareció otra perito.

La primera cuestión ya ha sido rechazada en el anterior fundamento jurídico. Y en cuanto a la segunda debe señalarse que la jurisprudencia viene señalando que los dictámenes y pericias emitidas por Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia de quienes los integran, ofrecen toda clase de garantías técnicas para atribuirles, en principio, plena validez (SSTS 23 febrero 2000 [RJ 20001795], 18 enero 2001 [RJ 2001175 ]). Y la cuestión que plantea la defensa aparece resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 2005 (RJ 2005/7096 ) cuando señala: "En un único motivo de contenido casacional, y al amparo de la presunción constitucional de inocencia, se invoca por ambos recurrentes que el informe analítico de la sustancia intervenida «tan solo fue ratificado por uno solo de los peritos que lo efectuaron, siendo el segundo perito que compareció al acto del juicio oral personal técnico del laboratorio que realizó la pericia, pero no el técnico que intervino en ella».

Para su desestimación, hemos de reproducir la argumentación que ya hemos dejado trascrita más arriba, en nuestro fundamento jurídico cuarto, y además añadir la doctrina resultante de la Sentencia de esta Sala, número 1168/2002, de 19 de junio (RJ 20027142 ), que dice así: «los informes sobre la identidad, el peso y la calidad de la droga, cuando son emitidos por los organismos a los que legalmente corresponde hacerlo, no son, en general, atribuibles a una sola persona, por lo que según acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de fecha 21 de mayo de 1999 (JUR 200277547 ), se entendió que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos, criterio seguido posteriormente por varias sentencias, entre ellas la de 10 de junio de 1999 (RJ 19995430), y la núm. 1574/2000, de 17 de octubre (RJ 20009152 ). Igualmente, cuando se solicita su ratificación en el acto del juicio oral, basta que ésta se efectúe por el Jefe del Servicio, o por quien lo represente, sin que sea necesario que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes del mismo. Así la STS de 14 de abril de 1994 (RJ 19943287 ), refiriéndose a la ratificación por el Jefe del Servicio de un informe sobre drogas considera bastante para su validez y estimación de certeza la ratificación del informe por parte del representante del organismo oficial que lo había producido, pues tal dictamen se había interesado de un Ente público y no de personas determinadas y es dicho Ente u organismo el que lo emite y se responsabiliza de su contenido, siendo con frecuencia el resultado final del informe la suma de pruebas o técnicas plurales verificadas por diversas Secciones del Laboratorio o Gabinete que lo suscribe, por lo que debe ser el Jefe o coordinador de la tarea quien lo ratifique. Así pues, en estos casos, aunque aparezca como firmante del informe el Jefe del Servicio o uno de sus integrantes, la pericia no puede atribuirse a él como único interviniente, sino al Organismo de que se trate en su integridad y, por lo tanto, puede entenderse cumplida la exigencia legal relativa a la presencia de dos peritos con la comparecencia de uno de ellos en nombre del Servicio que emitió el informe»".

Este Tribunal sólo puede ratificar lo expuesto por el Tribunal Supremo y rechazar la impugnación realizada.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los Art. 368 y 369.6º del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente con finalidad de venta a terceros por parte del procesado Ruperto .

SEXTO.- Ha quedado plenamente acreditado que el procesado Ruperto se dedicaba al tráfico de drogas, siendo el receptor de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que fue a recoger a la casa de la procesada Carmen , y que, dada su elevado peso y pureza, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, actividad ilícita en la que no ha quedado acreditado que participaran las procesadas Carmen y Isabel .

En el presente procedimiento se ha practicado prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración testifical de los funcionarios de Vigilancia Aduanera adscritos a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana, de Lucas y Marcos , en la declaración de las procesadas Carmen y Isabel , en la pericial sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, y en la pericial sobre el valor de la droga ocupada; siendo el juicio el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así los testigos que declararon en el juicio y muy especialmente los dos funcionarios de Vigilancia Aduanera adscritos a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana, pusieron de relieve que se detectó en el almacén de depósito temporal de la firma NEWCO del Recinto Aduanero de la Aduana del Aeropuerto de Madrid- Barajas, un envío que contenía cuatro bultos de mercancía "courier" con un peso total de cincuenta kilogramos, bultos que contenían diversos paquetes y, en el interior del bulto número tres, se localizó un paquete con la numeración 248, con un peso aproximado de catorce kilogramos, en el que no figuraba albarán alguno, ni destinatario, ni remitente; que se procedió a su apertura, descubriendo que contenía cocaína, por lo que llamaron a la procesada Carmen , consignataria real de la mercancía, para que se personara en la aduana del referido aeropuerto, y que una vez allí indicó que desconocía el contenido de la mercancía, y que el destinatario de la misma era una persona llamada Salvador , según indicaciones realizadas a dicha procesada por la empresa remitente del envío, la boliviana Anita Express; que ante ello se procedió, amparada por Auto de 3 de junio del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid , a la entrega vigilada de los referidos paquetes, entrega que debía efectuarse, según llamada telefónica recibida por Carmen de Anita Express, en el domicilio de la propia Carmen , sito en la Calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Madrid, donde se montó el dispositivo para la entrega por parte de los funcionarios de Vigilancia Aduanera; que sobre las 00,50 horas del día 4 de junio de 2008 el procesado Ruperto se personó en la casa de Carmen , en unión de la también procesada Isabel , con el fin de recoger el bulto que contenía la cocaína, y tras preguntar Ruperto por los paquetes, dirigirse a la habitación donde estaban y agacharse para recoger el que contenía la sustancia estupefaciente, fue detenido por efectivos de Vigilancia Aduanera; también se detuvo a la procesada Isabel .

La procesada Carmen ha manifestado que el procesado Ruperto es la persona que conocía como Salvador porque ya en otra ocasión le había hecho la entrega de otros paquetes y con ese nombre. Y la procesada Isabel declaró que conocía a Ruperto desde Bolivia y que ella y su familia le llamaban Salvador . No existe duda de que Salvador era el procesado Ruperto .

Por otro lado, el análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, obrante en el sumario y ratificado en el juicio, ha puesto de relieve que la sustancia intervenida era cocaína con un peso de 10.876 gramos y una riqueza media del 80,8 %, por lo que la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369-6º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinado no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor peligro para la salud, y de otro lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a la pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída supera con creces los 750 gramos puros fijados en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 con relación a la cocaína (Sentencia de 18 de Septiembre de 2002 RJ 2002/8662 ).

Y la pericial elaborada por un agente de la Policía Nacional sobre el valor de la droga, ha puesto de relieve que la droga ocupada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 398.978,69 euros en venta al por mayor.

SEPTIMO.- El procesado Ruperto ha negado cualquier relación con los hechos, y en concreto con los paquetes que contenían la cocaína, manifestando que no tiene apodo, que conocía a Carmen de hace mucho tiempo porque salía con un conocido del declarante; que iba a casa de Carmen para cobrar un dinero que una señora le debía y que se lo había dado a Carmen para que se lo diese al declarante; que eran setecientos euros y que la señora se llama Piqui; que fue tarde porque salió del trabajo y se duchó, y que fue con Isabel porque se encontró con ella y le pidió que le acompañara, pues es amiga de Carmen y sabe donde vive; que sabía más o menos donde vivía Carmen , pues vivía cerca de donde trabajaba el procesado, pero Isabel lo sabía mejor; que entró en la casa de Carmen y le dijo que iba al baño y entonces le detuvieron; que sólo iba a cobrar su dinero y que no tenía que recoger un paquete ni nada semejante.

Pero estas manifestaciones exculpatorias no pueden prosperar, por resultar inverosímiles, poco creíbles, y haber quedado totalmente desvirtuadas por la testifical de los agentes de Vigilancia Aduanera que con toda claridad señalaron que sobre las 00,50 horas del día 4 de junio de 2008 Ruperto se personó en la casa de Carmen , en unión de Isabel , preguntó por los paquetes, se dirigió a la habitación donde estaban y se agachó para recoger el que contenía la sustancia estupefaciente, momento en que fue detenido por efectivos de Vigilancia Aduanera. Está claro que el procesado en ningún momento preguntó por el dinero que se le debía, porque no existía tal deuda, sino que, todo lo contrario, sólo preguntó por los paquetes, porque lo único cierto es que iba a la casa de Carmen para recogerlos, ya que era el destinatario final de los mismos y tenía perfecto conocimiento de que contenían cocaína.

OCTAVO.- De manera subsidiaria, la defensa del procesado Ruperto señaló que, de existir el delito, éste lo sería en grado de tentativa, pues ninguna intervención tuvo en la operación de importación y no era el destinatario final de la droga, sino el encargado de recoger los paquetes y distribuirlos.

La pretensión no puede prosperar. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Septiembre de 2004 (RJ 2004/7484 ) lo siguiente: "En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, por haberse realizado la entrega vigilada, esta Sala ha indicado en sentencias como la de 3-12-2001, núm. 1697/2001, rec. 158/2001 (RJ 20021988 ), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP/1973 y en el 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado...

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SS. 2108/93 de 27-9 [RJ 19936993], 383/94 de 23-2 [RJ 19941111], 947/94 de 5-5 [RJ 19943666], 1226/94 de 9-6 [RJ 19944551], 2228/94 de 23-12 [RJ 199410310], 315/96 de 20-4 [RJ 19962890], 357/96 de 23-4 [RJ 19962894], 931/98 de 8-7 [RJ 19986233] y 1000/99 de 21-6 ).

Según la sentencia 1594/99 de 11-11 (RJ 19998929 ), en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

En la sentencia 1567/94 de 12-9 (RJ 19947389 ), se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP/1973 (RCL 19732255 ). Según se afirma en la sentencia de 12-2-97 (RJ 1997726 ), el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21-6-97 (RJ 19975601) se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga - mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

Y recuerda la STS de 1-7-2002, núm. 1265/2002 (RJ 20026069 ), que «hay que tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas. De ahí que reiteradamente se haya dicho que no es menester la posesión material de este tipo de sustancias para que deban entenderse consumados este tipo de delitos, destacándose incluso que los grandes traficantes de la misma rara vez son descubiertos en posesión de las sustancias con las que ilícitamente trafican, lo que no es obstáculo para que se les considere penalmente responsables, en concepto de autores, de tales delitos".

Y en el caso de autos el delito está consumado desde el momento en que el destinatario final de la droga era el procesado Ruperto . Ello es así porque según manifestaron los funcionarios de Vigilancia Aduanera, cuando llamaron a Carmen para que se personara en la aduana, ésta les indicó que desconocía el contenido de la mercancía y que el destinatario de la misma era una persona llamada Salvador , según indicaciones realizadas a dicha procesada por la empresa remitente del envío, la boliviana Anita Express. Posteriormente se pudo comprobar por los testigos referidos y cuando se dirigían a la casa de Carmen para realizar la entrega controlada, que ésta recibió varias llamadas de la empresa Anita Express indicando que el tal Salvador estaba de camino. No se olvide que ha quedado acreditado que el llamado Salvador es el procesado Ruperto .

Por lo tanto aparece un pacto o convenio entre remitente (Anita Express) y receptor ( Ruperto ) para llevar a efecto la operación, y el destinatario de la droga era el procesado Ruperto y de hecho fue la persona que se presentó en la casa de Carmen para recogerla. Señala la defensa que el procesado tenía que recoger los paquetes y luego entregarlos a otras personas que serían los verdaderos destinatarios, pero desde el momento en que el procesado no ha identificado a esos supuestos receptores de la droga, y desde el momento en que desde la empresa Anita Express sólo se hacía referencia a Salvador , sólo cabe concluir que el verdadero destinatario de la droga era el procesado Ruperto . En consecuencia el delito está consumado.

NOVENO.- No sucede lo mismo con las procesadas Carmen y Isabel , cuya implicación en los hechos delictivos no aparece con la suficiente claridad.

Las dos procesadas han negado en todo momento cualquier relación con la droga.

Así Carmen ha manifestado desde el inicio de la causa que el envío es de la empresa Anita Express de Bolivia, que ha trabajado con ella alguna vez, que le pidieron que entregase la mercancía a una persona determinada que era Salvador en el domicilio de la calle DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 de Madrid; dice que se limitaba a recibir los paquetes y a entregarlos a los clientes, que nada sabe de la droga intervenida; que ya ha recibido otro envío para Salvador y fue a llevárselo a su casa, como le dijeron desde la empresa remitente Anita Express, pero que esta vez después de recibir una llamada de la empresa, le dijeron que los llevara a su casa y que Salvador pasaría por allí a recogerlo, y así lo hizo; que éste entró en su casa, preguntó por los bultos, le dijo que fuera al salón, y cuando los estaban revisando fue detenido por la policía; que conoce a Ruperto como Salvador de otra entrega anterior de bultos en la casa de éste.

Cualquiera que sea el convencimiento que este Tribunal pueda tener sobre la implicación de la procesada Carmen en los hechos delictivos, lo cierto es que no se ha practicado una prueba de cargo suficiente para poder sostener esta implicación. Es evidente que la consignataria real de los paquetes era esta procesada, pero ello sólo no permite afirmar que tuviera conocimiento del contenido de los mismos, y mucho menos que estuviera implicada en una operación de tráfico de drogas, y más cuando la procesada ha dado una explicación lógica y coherente sobre los hechos y desde el inicio de las actuaciones. Así aparece que esta procesada se dedicaba a esta actividad comercial para completar sus ingresos, y se limitaba a recibir paquetes de su país de origen (Bolivia) para después entregarlos a los destinatarios que figurasen en los paquetes.

Se podría sostener contra dicha procesada que la consignataria formal de la mercancía era Docoex SL, la empresa del agente de aduanas Lucas , de lo que podría deducirse que la procesada Carmen ocultó su nombre porque conocía el contenido ilícito de los paquetes y poder así evitar cualquier relación con los mismos. Pero ello no es así, pues en el documento de remisión de la mercancía (folio 36) se hace constar que la mercancía se remite a Docoex pero a la atención de Carmen , por lo que no trató de ocultar su identidad. Y tampoco debe olvidarse que cuando se descubrió el contenido delictivo de varios paquetes y le llamaron los agentes de Vigilancia Aduanera, no eludió su responsabilidad señalando que el consignatario era Docoex y no élla, sino que acudió a la llamada y explicó a los agentes todo lo que sabía.

Lo mismo cabe decir con la procesada Isabel . Esta procesada ha manifestado desde el inicio de la causa que conoce a Ruperto porque es vecino, que a Carmen la conoce de hace dos años cuando trabajaban en una feria; que se encontró con Carmen de casualidad, que éste le pidió que le hiciera el favor de acompañarle a la casa de Carmen , y como la procesada conocía la dirección de Carmen , le acompañó; que Carmen no tenía que darle nada a la declarante, y no sabe si tenía que dar algo a Ruperto y que éste no le comentó nada, ni le dijo para que iba a casa de Carmen ; que no le extrañó la hora porque Ruperto decía que nunca la encontraba y que iba a verla después de salir del trabajo; y que se limitó a acompañar a Ruperto porque éste se lo pidió y desconocía lo que iba a recoger y menos que fuera droga.

Cualquiera que sea el convencimiento que este Tribunal pueda tener sobre la implicación de la procesada Isabel en los hechos delictivos, lo cierto es que no se ha practicado una prueba de cargo suficiente para poder sostener esta implicación. Es evidente que Isabel acompañó a Ruperto cuando éste fue a la casa de Carmen a recoger los paquetes que contenían la droga, pero ello sólo no permite afirmar que tuviera conocimiento del contenido de los mismos, y mucho menos que estuviera implicada en una operación de tráfico de drogas. Es cierto que resulta muy extraño que si el procesado Ruperto trabajaba cerca de la casa de Carmen , vaya hasta la suya para recoger a la procesada Isabel para que le acompañe, y también resulta raro que Isabel decida acompañarle a una hora tan tardía cuando tiene a su cuidado un hijo tetrapléjico, al igual que resulta sospechoso que Isabel acompañe a Ruperto hasta la habitación donde estaban los paquetes. Pero lo expuesto no son más que meras sospechas, y frente a ello aparece que Carmen reconoce que es cierto que se conocen de trabajar juntas en ferias, que Ruperto reconoce que es vecino de Isabel y que le pidió que le hiciera el favor de acompañarla a la casa de Carmen porque conocía la dirección mejor que él, y que desconocía los motivos por los que iba a la casa de Carmen . A lo expuesto debe añadirse que en las diversas llamadas que Carmen recibió de la empresa Anita Express sólo se le decía que pasaría a recoger los paquetes el tal Salvador y nunca se le dijo que iría acompañado de una mujer, y de ahí la sorpresa de los funcionarios de Vigilancia Aduanera cuando observaron que Ruperto iba acompañado por Isabel . Y tampoco debe olvidarse que cuando se la detuvo, Isabel estaba sentada en una silla y no estaba cogiendo los paquetes como era el caso de Ruperto .

DECIMO.- De todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos resulta que del referido delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, resulta responsable, en concepto de autor, el procesado Ruperto , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, mientras que procede absolver a las procesadas Carmen y Isabel al no tener relación alguna con el delito referido, por lo que deberán ser puestas inmediatamente en libertad.

UNDECIMO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Expuesto lo anterior, debe tenerse en cuenta, a la hora de fijar las penas, la elevada gravedad de los hechos cometidos pues estamos ante un tráfico de drogas muy importante desde el momento en que se intervino la elevadísima cantidad de 10.876 gramos de cocaína con una riqueza media del 80,8 %. Esta elevada cantidad de droga que estaba en poder del procesado Ruperto revela la gravedad de los hechos enjuiciados, y por ello se considere como pena totalmente ajustada y proporcionada a la entidad del delito cometido la de once años de prisión, además de la pena de multa interesada por el M. Fiscal, con las que debe ser sancionado dicho procesado.

DUODECIMO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que el procesado Ruperto deberá abonar un tercio de las costas, declarando de oficio los dos tercios restantes al haber sido absueltas las otras dos procesadas.

DECIMOTERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a las procesadas Carmen y Isabel del delito contra la salud pública de que les acusaba el M. Fiscal, dejando sin efecto el auto de procesamiento y las medidas acordadas en el mismo respecto a estas dos procesadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Ruperto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de: ONCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NOVECIENTOS MIL EUROS (900.000 EUROS), así como al abono de un tercio de las costas de este juicio, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Se acuerda la inmediata puesta en libertad de las procesadas Carmen y Isabel .

Se declara la insolvencia del procesado, aprobando el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.