Sentencia Penal Nº 86/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 18/2009 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO Nº 18/09-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 361/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

SENTENCIA Nº 86/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 7ª bis

Don Ignacio José Fernández Soto

Don Carlos Águeda Holgueras

Don Antonio Antón y Abajo

En Madrid, a 19 de febrero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 31 de julio de 2008 , en la que se declara probado que " Resulta probado y así se declara que el acusado Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo empleado en la empresa STARCLIMA 2001 DE BIENESTAR Y CONFORT, S.L., desde el mes de marzo de 2002 hasta el mes de noviembre de 2004, período en que realizó entre otras funciones de recaudación del importe de las facturas presentadas por los técnicos de la empresa, sin que en el acto del juicio haya quedado suficientemente acreditado que en los nueve meses anteriores a febrero de 2003 se apropiara con ánimo de lucro de cantidades cobradas en el ejercicio de su actividad en la empresa por un importe de 9.641,33 euros.".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo absolver y absuelvo libremente a Rubén del delito que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de STARCLIMA 2001 DE BIENESTAR Y CONFORT, S.L., recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto.

La representación procesal de Rubén impugna el recurso interpuesto.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 29 de enero de 2009 , en que se hace constar que, constituida la Sección Séptima Bis de esta Audiencia Provincial, corresponde a dicha sección el conocimiento del recurso de apelación interpuesto. Por providencia de igual fecha quedan las actuaciones a disposición de la Sala Bis de esta Sección.

Por providencia de fecha 12 de febrero de 2009 se señaló para deliberación el día 17 de febrero siguiente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por STARCLIMA 2001 DE BIENESTAR Y CONFORT, S.L. se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba, por considerar que de la prueba practicada resultaría acreditado que el acusado sería autor de un delito de hurto, e infracción por indebida aplicación de los artículos 252 , en relación con los artículos 249 y 74 del Código penal , por considerar que el acusado sería autor de un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto.

La representación procesal de Rubén impugna el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras) (SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Partiendo de las consideraciones expuestas, comenzaremos analizando el controvertido documento obrante al folio 3 de las actuaciones, firmado por el acusado como él mismo expone, documento por el que en fecha 7 de abril de 2003 reconoce "haber cogido" de la empresa hoy recurrente la suma de 9.641'33 euros, suma detraída de la empresa en pequeñas cantidades durante nueve meses, que no correspondería a cantidad alguna adeudada por la empresa o anticipos, sino a importes correspondientes a la empresa y que el recurrido habría sustraído sin su consentimiento. Según el acusado nunca sustrajo ese dinero, pero al no poder justificarlo se habría comprometido a entregarlo a la empresa, porque tenía miedo, es extranjero y con familia, y para entregar ese dinero habría contratado un préstamo, mediante el cual habría conseguido devolver el importe indicado a la empresa, lo que no está refrendado por prueba documental directa, como hubiera sido de esperar en una situación tan conflictiva como la descrita, siendo llamativo el argumento del recurrido al señalar que con la entrega del dinero a Apolonio , gerente de la empresa, y la palabra de éste, consideraba que era suficiente. Aparentemente, existiría un desequilibrio en el material probatorio a favor de la tesis de la acusación que debiera permitir dictar sentencia condenatoria. Sin embargo, a criterio de esta Sala, el material obrante en autos impide llegar a esa conclusión. La versión del acusado va creciendo en verosimilitud a medida que se analiza el resultado de la prueba practicada. La testifical de Apolonio , así como la del hijo de éste y también ligado a la empresa, Celso , pretendidamente incriminatorias frente al hoy recurrido, se ven lastradas por el hecho de haberse interpuesto la denuncia el 13 de enero de 2005 indicando que el acusado habría abandonado la empresa voluntariamente, cuando lo cierto es que está acreditado documentalmente (folios 46 a 54) por la Sentencia dictada el 26 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid , que la empresa lo despidió de forma improcedente el 13 de noviembre de 2004. Tampoco resulta coherente el hecho de que, pese a que los hechos denunciados habrían ocurrido en los 9 meses anteriores a febrero de 2003, la denuncia no se interpusiera hasta la fecha en que finalmente se presentó, transcurridos casi dos años desde que pretendidamente hubiera terminado el comportamiento denunciado, y más de dos meses después del cese laboral, basado según la empresa en pretendidas faltas de asistencia, y no en el comportamiento hoy objeto de juicio. La incoherencia y oscuridad de la pretensión acusatoria se eleva cuando el 8 de noviembre de 2007, es decir, casi 5 años después de la fecha de los hechos denunciados, se aporta a la causa un nuevo documento (folio 227 de las actuaciones), que detallaría las cantidades que el recurrido reconocería haber recibido y de las cuales se habría apropiado, que está fechado en la discordante fecha de 7 de abril de 2004, documento cuya autoría es negada por el acusado, y respecto del cual no se da razón que explique de modo suficiente por qué figura esa fecha, la causa por la que no se aportó con el escrito de denuncia, y el motivo por el cual se presenta en la causa en la fecha en que se hace. La sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Getafe, por la que se considera acreditado que el 19 de noviembre de 2005 Apolonio cogió a Rubén de la ropa y le dijo "tengo todo el tiempo del mundo y dinero suficiente para joderte" supone un grado más en el tinte de inverosimilitud con que se encuentra lastrada la pretensión de la acusación. Y el material probatorio analizado permite dotar de un grado de veracidad a la versión del recurrido que, teniendo en cuenta el escaso rédito probatorio de la tesis de la acusación, permite a esta Sala tomar en consideración el documento obrante al folio 200 de las actuaciones, que acredita que el 23 de julio de 2003 Rubén habría extraído de su cuenta una suma exactamente igual a la denunciada, lo que unido a la versión del recurrido lleva a considerar más que verosímil tanto que dicha suma fuese entregada a la acusación, como la posibilidad de que no hubiera sido cierto que se hubiera apropiado de suma alguna. Sin que la entidad del resto de prueba practicada permita clarificar los hechos. En definitiva, lo expuesto impide considerar acreditada la tesis de la acusación, y lleva a esta Sala a desestimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de STARCLIMA 2001 DE BIENESTAR Y CONFORT, S.L., con adhesión del Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de STARCLIMA 2001 DE BIENESTAR Y CONFORT, S.L., con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe con fecha 31 de julio de 2008 en el procedimiento abreviado 361/05, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Águeda Holgueras, estando celebrando audiencia pública de lo que doy fe.