Sentencia Penal Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 13/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 13/10

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN CUATRO DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/07

SENTENCIA núm. 86/2010

S.S. Ilmas.

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En Palma de Mallorca, a trece de octubre de dos mil diez

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y por las Ilmas. Sras. Magistrados Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el procedimiento abreviado número 46/07 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Ibiza, Rollo de Sala nº 13/10, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Leonardo , con DNI nº NUM000 , nacido en Santa Coloma de Gramanet, el día 18 de Junio de 1982, hijo de Andrés y de Elena, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Moncada i Reixac, Barcelona, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa el día 27 de Agosto de 2005, representado por la Procuradora Doña BUENAVENTURA CUCÓ JOSA y defendido por la Letrado Dª. ASCENSIÓN JOANIQUET. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. RUTH NEGRETE CEGARRA, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 27 de Agosto de 2005 por la Comandancia de la Guardia Civil, Compañía de Ibiza contra Leonardo a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 2.758/05 por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Ibiza, el día 19 de Abril de 2007 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escritos de conclusiones provisionales por las acusaciones, en fecha 6 de Abril de 2009, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Leonardo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS -1.982 €-, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Leonardo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Santa Coloma de Gramanet el día 18 de Junio de 1982, hijo de Andrés y de Elena, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa el día 27 de Agosto de 2005, fue interceptado el día 27 de Agosto de 2005, sobre las 10:00 horas, en el aparcamiento de la Discoteca Space, sita en Playa de'n Bossa, San José de la Talaia, Ibiza, por agentes de la Guardia Civil que estaban llevando a cabo un control preventivo de seguridad ciudadana, en búsqueda de sustancias estupefacientes.

Entre su ropa interior el acusado llevaba una bolsa que contenía, a su vez, cinco bolsas de plástico, cada una con veinte pastillas de MDMA, cien pastillas en total con un peso de 19'532 gramos y con un valor de mercado de 991 €. Estas pastillas las tenía el acusado con intención de destinarlas a la venta a terceras personas.

El presente procedimiento, incoado por auto de fecha 27 de Agosto de 2005, estuvo paralizado entre el 28 de Septiembre de 2005 -fecha en que consta sello del Juzgado de Instrucción en los originales de la analítica de droga- hasta el 22 de Febrero de 2007 -momento en que se dictó Providencia teniendo por recibida la analítica y dando traslado a las partes-. Nuevamente se paralizó el procedimiento entre el 20 de Junio de 2007 -fecha del sello de entrada en el Juzgado de Instrucción del exhorto en su día remitido al Juzgado de Instrucción de Cerdanyola del Vallés- y el 15 de Diciembre de 2008 -fecha de la Providencia por la que se dio traslado al Ministerio Fiscal para que se presentase escrito de calificación-. Además, de fecha 15 de Diciembre de 2008 es una diligencia que informa que la causa se encontraba en el armario de la funcionaria encargada del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal imputa al acusado. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado, es procesalmente válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y defensa y, por otro, es materialmente suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En nuestro caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración de Leonardo y la testifical de los miembros de la Guardia Civil con carnets profesionales nº NUM004 y NUM005 , además de la de D. Aureliano , D. Emilio y D. Abel -amigos del acusado-. Junto a esto se cuenta con documental de los folios 7 -diligencia de descripción y valoración de la sustancia intervenida-, 25 y 26 -análisis de la sustancia intervenida por técnicos del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Illes Balears-, 13 -informe forense del acusado en el momento de la detención- y 22 -resultado de la analítica de orina de Leonardo , según muestra tomada tras la detención-.

Del conjunto se obtiene, sin que ninguna parte lo haya discutido, que al acusado, en las primeras horas de la mañana del día 27 de Agosto de 2005, en un control rutinario de la Guardia Civil instalado a la entrada del aparcamiento de la discoteca SPACE, se le localizaron, escondidas en una bolsa que estaba en el calzoncillo, 100 pastillas de una sustancia que resultó ser MDMA, con un peso total de 19'532 gramos y un valor de 991 €. Estas pastillas, dentro de la primera bolsa, estaban distribuidas en otras cinco bolsas con veinte pastillas cada una.

Acreditada la posesión, la cuestión verdaderamente litigiosa es la de fijar el destino que tenía la sustancia porque, dado que no se ha observado ningún acto de venta a terceros de la droga, la construcción de la condena pasa forzosamente por la prueba indiciaria - STS de 30 de Octubre de 2006 -. No puede olvidarse que la intención, al formar el elemento subjetivo del delito, no es susceptible de ser probada de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Así, reiterada jurisprudencia del TS viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y otras semejantes. De este modo, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

SEGUNDO.- En nuestro caso, Leonardo manifestó en el plenario ser consumidor -el análisis de la orina que se le tomó cuando estaba detenido determina la presencia en ella de cocaína, anfetamina y cannabinoides, folio 22- y que la droga que se le ocupó estaba destinada a su propio consumo y al de otras cinco personas - Aureliano , Emilio y Abel , que comparecieron como testigos, más Rosana y Casimiro , que no han comparecido al acto de juicio-. Añadió que las pastillas las habían adquirido todos juntos esa misma mañana - escaso tiempo antes de ser detenido- en el puerto de Ibiza, a un italiano, quien les ofreció un precio muy bajo a cambio de que se llevasen una cantidad elevada de pastillas -100-. Explicó que habían contactado con el italiano, quien les había dado su teléfono unos días antes, y que le llamaron esa misma mañana, quedando en el puerto de Ibiza, en el lugar donde acaban los bares, porque en esa zona, al final del muelle no hay gente. Precisó que fueron los seis amigos juntos y que allí cada uno sacó el dinero de su cartera -20 ó 25 € por cabeza- y que se los entregaron al italiano, quien le dio a él la droga como podía habérsela dado a otro cualquiera. Añadió que se la escondió inmediatamente en su ropa interior, sin examinar lo que recibía, porque sabe que llevar droga es ilegal y no había que llamar la atención. Continuó explicando que, desde ese lugar, fueron todos en coche hasta la discoteca Space y que pensaban aparcar y, allí y entonces, repartirse las pastillas para luego consumirlas en la discoteca, operación que no les dio tiempo a hacer porque fueron interceptados en el control de la Guardia Civil. Sobre sus medios de vida dijo que estaba cobrando el paro y que llevaba un mes en Ibiza, aproximadamente, viviendo en una casa que sus compañeros tenían. Reiteró que él llevaba todas las pastillas porque no advirtió que estaban divididas en cinco bolsas de veinte pastillas ya que no abrió la bolsa que les entregó el italiano -justificó esto en el hecho de que había que pasar desapercibido- e hizo hincapié en que sus compañeros acudieron al Juzgado de Guardia para declarar que la droga era para todos, sin que finalmente lo hiciesen porque se acordó su libertad, informándole el abogado de oficio que ya les llamarían a declarar.

En estas manifestaciones fue parcialmente respaldado por los testigos Aureliano , Emilio y Abel . La defensa destacó, en este sentido, que estos testigos, junto con Rosana -quien no había acudido al acto de juicio porque se hallaba ingresada en un centro de desintoxicación y se le había recomendado que no asistiera- y Casimiro -con quien se había perdido el contacto y no había podido ser localizado-, comparecieron en el juzgado de guardia para prestar declaración -folio 18-, sin que se acordase oírles en ese momento.

Ahora bien, pese a lo anterior, esta sala considera, primero, que no hay prueba de la realidad de lo narrado por el acusado -consumo compartido- y, segundo, que aun de considerar que los hechos sucedieron como pretende la defensa, no puede considerarse un supuesto de consumo compartido a la vista de la jurisprudencia.

TERCERO.- Esto es así, en referencia al primero de los motivos porque, aun valorando que los amigos del acusado comparecieron la misma mañana de su detención en el juzgado de guardia para prestar declaración deben tenerse presentes varios hechos de signo opuesto a este dato.

En concreto:

a) las incongruencias en las que han incurrido los testigos con respecto al acusado y entre sí al narrar lo sucedido. Hay que poner de manifiesto que los tres testigos se han mostrado muy divergentes a la hora de especificar las circunstancias en las que se produjo el acuerdo para la adquisición de la droga y la efectiva transacción. Aureliano sitúa la compra en el interior de un bar situado en la zona del puerto de Ibiza con mucha gente alrededor -no en la calle y en una zona apartada, como expuso el acusado- y describe que la misma se llevó a cabo entre el italiano y Leonardo , que era quien llevaba "la voz cantante", quien recogió el dinero de todos para entregarlo al vendedor y quien recibió la droga. Por su parte, Emilio dijo que la compraventa se produjo en el puerto pero en la zona de atraque de los barcos -al otro lado de los bares- y que hicieron el bote en el coche en el que iban de camino hacia el puerto, bote que entregaron al acusado. Finalmente, Abel , que fue el único que vino a coincidir con el acusado en la ubicación del intercambio -al final de la zona de bares- declaró contra éste y los dos testigos anteriores que comprobaron todos, allí mismo e inmediatamente, lo que el italiano les entregaba. Especificó que abrieron el bolso y que vieron que contenía cinco bolsas con veinte pastillas cada una;

b) las manifestaciones de los miembros de la Guardia Civil que declararon en el plenario. Tras admitir que no recordaban los hechos -lo cual es lógico dado el tiempo transcurrido y la repetición de este tipo de actuaciones- manifestaron que anotan siempre en el atestado si aquella persona a quien se interviene droga va acompañada de otras personas y si estas se atribuyen algún dominio sobre la sustancia. Uno de ellos -carnet profesional nº NUM004 - afirmó que, de haber reclamado los cinco amigos del acusado que la droga también les pertenecía, no hubiese detenido a Leonardo porque, pese a que llevaba 100 pastillas, la división de éstas entre seis resulta menos de treinta pastillas por cabeza, que es la cantidad a partir de la cual se procede a la detención, siendo que para cantidades inferiores incoa denuncia administrativa -todo ello, claro, en los casos en los que no se detecta acto alguno de venta-. Y, aunque en este extremo fue desmentido por el carnet profesional nº NUM005 , quien dijo que él hubiese detenido al acusado porque cien pastillas son muchas, sí ratificó este segundo agente que, de haberse presentado los amigos a reconocer la posesión compartida de las pastillas, sin duda lo hubiesen anotado en el atestado; y

c) la discordancia que supone en la versión de Leonardo con los rastros documentales de su comportamiento tras la detención. Así, el acusado sostuvo en el plenario que siempre había expresado que la droga era para compartir y que así lo dijo desde el momento del cacheo inicial hasta el acto de juicio. Pero, frente a estos, firmó una declaración en sede policial, asistido de letrado, de la que se desprende que no quiso declarar -folio 4-. Y, puesta de manifiesto esta circunstancia, únicamente alegó no haber sido consciente de la firma en ese documento en el que aparece su negativa a declarar.

Con lo anterior, y pese a los argumentos de la defensa referidos a que el atestado responde a un modelo y a que los guardias no recordaban los hechos, la sala no aprecia razón alguna para dudar de las manifestaciones de los agentes, quienes en todo momento reconocieron su escasa memoria de los hechos por el tiempo transcurrido y procedieron a declarar sobre el protocolo de actuación antes que sobre los hechos referidos a la detención del acusado. Al tiempo, aunque la letrada también significó que el tiempo discurre para todos y que las discrepancias de los testigos deben matizarse por el importante lapso transcurrido, no puede dejarse de notar que las divergencias se producen sobre los elementos nucleares de la acción, esencialmente sobre el lugar de la transacción, la forma en la que se juntó el dinero para la compra y, finalmente, sobre si se comprobó o no lo que el supuesto italiano les entregaba. Este último dato, además de revelar una discrepancia entre uno de los testigos y el acusado, destruye la explicación que ofreció Leonardo relativa a la razón por la que portaba la totalidad de las pastillas compradas. Así, el anterior admitió que sabía que llevar tanta droga era arriesgado pero que asumió ese riesgo porque pensaba que las cien pastillas estaban todas juntas y no había posibilidad de repartirlas en la calle. Pero, dejando de lado que pudieron repartirse en el coche -de tal modo que ninguno de los intervinientes en la supuesta compra conjunta asumía todo el riesgo de ser descubierto-, si se había comprobado en el muelle que venían repartidas en cinco bolsas no hay explicación al hecho de que cuatro personas además del acusado, cogiesen una bolsa.

CUARTO.- Por otro lado, y en lo que se refiere a los requisitos jurisprudenciales para entender que el consumo es compartido, la STS de 21 de Septiembre de 2007 -con cita de las STS de 8 de Marzo de 2000 , 27 de Noviembre de 2002 , 8 de Marzo de 2004 y de 31 de Marzo de 2006 - los recuerda, haciendo hincapié en que se trata de un supuesto excepcional. Tales elementos son:

a) que los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 del CP ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento;

b) que el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente;

c) que la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante;

d) que la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social;

e) que los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y

f) que ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

En nuestro caso, primero, no consta la condición de consumidores de los amigos del acusado, más allá de sus manifestaciones. La defensa acompaña unas bajas correspondientes a Rosana por trastorno de ansiedad inespecífico, con más un manuscrito -al parecer de la anterior- en la que afirma que debido a sus problemas con las drogas y el alcohol se halla de baja y en tratamiento psicológico; además, un documento de Proyecto Hombre Cataluña que es una simple hoja que recoge la normativa del programa nocturno, sin firma de ninguna persona y sin referencia ninguna a Rosana . Con lo anterior, y pese a que consta la analítica positiva en la orina de Leonardo , tomada al ser detenido, no puede entenderse que se haya acreditado que el consumo lo fue entre adictos.

Segundo, se desconocen las concretas condiciones en las que iba a consumirse la droga, porque aunque de las manifestaciones del acusado y los testigos se desprende que algunas pastillas iban a consumirse en la discoteca ese mismo día, todos reconocen que pretendían quedarse pastillas para los días posteriores porque habían comprado muchas porque eran muy baratas. De aceptarse que iban a tomar la droga en la discoteca no estamos en presencia de un lugar cerrado, inaccesible a terceros, sino justo en lo contrario y, caso de alegarse que existen muchas otras personas que consumen en estos locales, cabe argumentar que no lo hacen todos los que asisten, por lo que existe riesgo para éstos. Por otra parte, el consumo confeso de Aureliano es de 7 u 8 pastillas diarias y el de Emilio de 3 ó 4, por lo que es claro que les sobraban píldoras de las compradas.

Y, tercero y relacionado con lo anterior, ni la total cantidad de droga que llevaba el acusado ni lo que supuestamente debía entregar a cada uno de los amigos puede describirse como insignificante; supera con mucho lo que se adquiriría para consumir varios en un solo acto -fiesta, fin de semana,...-.

Frente a esto la letrada de la defensa, con cita de la STS de 17 de Febrero de 2003 , expuso que, en el caso de las drogas sintéticas, el patrón de consumo es de fin de semana, en fiestas y en grupo, circunstancias que no encajan en el modelo tradicional de consumidores de droga. Añadió, siguiendo esta resolución, que esta especialidad en los consumidores no implica que deba descartarse aplicar la figura del consumo compartido en estos casos sino que lo que debe variar es la definición de adicto. Pero, en el caso de la sentencia que se menciona, y a diferencia de nuestro supuesto, al acusado se le intervinieron cien pastillas -las mismas que en nuestro caso- para el consumo de veinticinco personas -casi cinco veces más sujetos que ahora- para el consumo en una fiesta de cumpleaños - ámbito cerrado y de tiempo concreto-.

En definitiva y como se ha adelantado, se considera que, aun de aceptarse explicación de Leonardo -lo que no es la tesis de la sala-, su comportamiento era de intermediario en la adquisición de droga, conducta que es esencialmente distinta a la del consumo compartido y que, dada la amplitud con la que está redactado el tipo penal, no puede considerarse atípica, puesto que, cuando menos, es un claro acto de favorecimiento del tráfico de drogas y, como tal punible.

Este conjunto de elementos forma la convicción del tribunal de que la sustancia se poseía con finalidad de tráfico, por lo que se colman los requisitos del artículo 368 del Código Penal .

QUINTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SEXTO.- Pese a que la defensa del acusado no interesó la aplicación de atenuante ninguna y renunció a la pericial psiquiátrica inicialmente interesada, se considera oportuno señalar que no hay ninguna prueba referida a la condición de consumidor del acusado, más allá del análisis de orina -folio 22-. Con lo anterior únicamente puede considerarse demostrado que el acusado había consumido cocaína, anfetamina y cannabis poco tiempo antes de ser detenido, pero no puede establecerse que sea consumidor habitual, ya que la orina refleja consumos muy próximos, a diferencia de la prueba de cabello, que permite fijar pautas de consumo en varios meses.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 -. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -. Y, en nuestro caso, la mera constatación de un consumo inmediato y anterior a los hechos no permite construir ninguna atenuación de pena porque siquiera hay prueba de que haya adicción.

Al tiempo, y de nuevo sin manifestación por ninguna de las partes, la sala considera que concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, apreciable conforme a lo previsto en el artículo 21.6º del Código Penal y jurisprudencia que lo interpreta, con la cualificación señalada en el artículo 66.1.2ª CP .

Ya hemos puesto de manifiesto en los hechos probados que el procedimiento -incoado por auto de fecha 27 de Agosto de 2005- estuvo paralizado entre el 28 de Septiembre de 2005 -fecha en que consta sello del Juzgado de Instrucción en los originales de la analítica de droga, folio 24- hasta el 22 de Febrero de 2007 - momento en que se dictó Providencia teniendo por recibida la analítica y dando traslado a las partes, folio 27-. Nuevamente se paralizó el procedimiento entre el 20 de Junio de 2007 -fecha del sello de entrada en el Juzgado de Instrucción del exhorto en su día remitido al Juzgado de Instrucción de Cerdanyola del Vallés, folio 46- y el 15 de Diciembre de 2008 -fecha de la Providencia por la que se dio traslado al Ministerio Fiscal para que se presentase escrito de calificación, folio 53-. Consta además una diligencia de fecha 15 de Diciembre de 2008 -folio 45- en la que se expone que la causa se encontraba en el armario de la funcionaria encargada del mismo y que en ese día se pasa a dar cuenta al juzgador.

Sobre estos hechos debemos recordar cuáles son los criterios a tener en cuenta para concluir si se han producido o no dilaciones indebidas según ha venido estableciendo la jurisprudencia, a saber: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. A estos criterios se añaden otros, centrados fundamentalmente en lo inadmisible de apelar a la "falta ancestral de medios personales y materiales adecuados y suficientes de la administración de justicia" - STS 603/2004, de 14 de Mayo de 2004 - y en la necesidad de recordar que el derecho a la jurisdicción reconocido en el artículo 24.1 CE no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse la tutela judicial por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en él, de modo que se juzgue y haga ejecutar lo juzgado dentro de términos temporales razonables -STC 36/1994 , 5/1985 y 133/1988-. De ahí que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo, mantenga una íntima conexión, tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , como con el conjunto de garantías recocidas como derechos fundamentales, como el derecho a la defensa.

Desde esta perspectiva interpretativa, y atendiendo a los hechos expuestos, que suman una paralización de casi tres años -en dos periodos de un año y medio- por causa no imputable al acusado, estimamos que la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones debe ser apreciada en el caso, reconduciéndose a la cláusula abierta de la atenuante por analogía prevista en el artículo 21.6.ª del Código Penal , conforme a los criterios establecidos en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y en diversas resoluciones posteriores, en particular las STS 1033/1999, de 25 de Junio , 46/2001, de 24 de Enero , 1.113/2000, de 24 de Junio y 386/2000, de 13 de Marzo , entendiéndose que el reconocimiento de la vulneración del derecho reclama para su efectividad una traducción cualificada en la reducción penológica.

La traducción de todo lo anterior, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 2ª del artículo 66 CP , implica que la pena debe reducirse en un grado, lo que determina que se imponga la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, puesto que ni las circunstancias personales del acusado permiten elevar la pena -carece de antecedentes y se desconoce otras que permitan fundar una agravación- y, en lo que se refiere a la mayor o menor gravedad del hecho, más allá de la gravedad del delito en sí, no existen otros elementos que justifiquen la imposición de una pena por encima del mínimo legal. En cuanto a la pena de multa esta se fija en quinientos euros, por aplicación de criterios iguales a los expuestos.

La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa se establece en un día atendido que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones elevado a definitivo, solicita responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, pero sin precisar días. La aplicación del principio acusatorio obliga a la sala a condenar a esta responsabilidad en su mínimo legal -un día-.

Se ordena el comiso y destrucción de toda la droga intervenida.

SÉPTIMO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, entendida como muy cualificada, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.