Sentencia Penal Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 7/2.010

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 67/09

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00086/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 12 de abril de 2.010.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por delito continuado de estafa contra Millán cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado representado por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado don Juan Carlos García Bañuelos y personados con la calidad de apelados I-GESTIÓN HOSTELERA, Teodosio , representados por la Procuradora doña Elena Prieto Maradona, asistidos del Letrado don Guillermo Plaza Escribano y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Millán mayor de edad y sin antecedentes penales y la entidad I-REST GESTION HOSTELERA S.L mercantil que gestiona varios restaurantes, entre ellos el Restaurante "Prego" sito en la calle Huerto del Rey nº4 de Burgos y el restaurante" El labrador" sito en la calle Fuentecilla nº 12 de Arcos de la llana (Burgos) y de la que el denunciante Teodosio es el representante legal, han venido manteniendo una relación comercial de suministro de tabaco en virtud de la cual el acusado suministraba tabaco a los restaurantes de la citada mercantil; como quiera que el acusado consideraba que la citada sociedad le adeudaba el importe de 838,15 euros derivado de una factura impagada por suministro de tabaco del mes de diciembre de 2006, el acusado presentó la citada factura en la cuenta bancaria de pago de la mercantil en la que habitualmente se cargaban las facturas, siendo dicho recibo devuelto en fecha 5 de julio de 2007; posteriormente en fecha no determinada el acusado reclamó personalmente a Teodosio el abono de dicha factura, negándose éste a su pago alegando que dicha cantidad no le era debida; tras ello la noche del 22 de diciembre de 2007 el acusado junto con un grupo de unas dieciséis personas todos empleados del acusado e invitadas por éste, acudió a cenar al restaurante" El Labrador"; tras la cena y una vez presentada la nota a cobro por el encargado del citado restaurante, Casiano , la cual ascendía a la cantidad de 830,32 euros Millán manifestó al encargado que no iba a pagar la cuenta del grupo porque su jefe, Teodosio , tenía una deuda pendiente con él, identificándose ante el encargado con su nombre y DNI y marchándose a continuación del lugar sin abonar el importe de la cena; posteriormente la noche del 4 de enero de 2009 el acusado Millán junto con un grupo de unas 22 personas invitadas asimismo por aquél, acudió a cenar al restaurante" Prego"; mientras el grupo se encontraba cenando y antes de servirles los postres, el encargado del restaurante "El Labrador" Casiano que casualmente se encontraba esa noche en el restaurante "Prego" reconoció al acusado y le preguntó si iba a pagar la cena, a lo que el acusado le manifestó que no pensaba pagar porque su jefe, Teodosio , le debía dinero, por lo que no se les sirvió al grupo el resto de la comanda que habían encargado; marchándose del lugar el grupo sin pagar el acusado lo consumido que ascendía a la cantidad de 512,33 euros. Asimismo resulta acreditado que posteriormente a estos hechos el acusado formuló petición de proceso monitorio contra I-REST GESTION HOSTELERA S.L en reclamación de los citados 838,15 euros, reclamación que dio lugar al juicio verbal nº 474/2008 seguido en el Juzgado de 1a Instancia n° 5 de Burgos el cual que terminó por Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2008 por la que desestimando la petición del acusado se absolvía a la citada mercantil de los pedimentos deducidos en la demanda, resolución que fue confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 8 de junio de 2009 .

SEGUNDO.- De lo actuado únicamente se desprende que Teodosio manifestó en la denuncia interpuesta en la Comisaría de Burgos que el acusado Justo en ambas ocasiones había amenazado al denunciante y a sus empleados diciéndoles "te vas a enterar, te lo voy a seguir haciendo", sin que dichos hechos hayan quedado debidamente acreditados tras la prueba practicada en el acto de la vista."

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 1 de octubre de 2.009 , dice literalmente. "Fallo: 1°.-Que debo condenar y condeno a Millán como autor responsable de un delito de continuado de estafa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la mercantil I REST GESTION HOSTELERA S.L en la cantidad de 1.342,65 euros, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

2°.- Debo absolver y absuelvo a Millán de las faltas de amenazas y coacciones que le venían siendo imputadas en la presente causa penal con declaración de oficio de las costas en relación a estas faltas."

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando infracción del artículo 24 de la C.E . error en la apreciación de la pruebas, e infracción, de los artículos 248, 14.3 21.5 y 66 del Código Penal , al tiempo que muestra su disconformidad con la responsabilidad civil declarada en la meritada sentencia, postulando por todo ello su absolución.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 29 de marzo de 2.010 .

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de estafa continuado alegando infracción del artículo 24 de la C.E . error en la apreciación de la pruebas, e infracción, de los artículos 248, 14.3 21.5 y 66 del Código Penal , al tiempo que muestra su disconformidad con la responsabilidad civil declarada en la meritada sentencia, postulando por todo ello su absolución, puesto que su juicio no concurre el dolo necesario para la condena por un delito de estafa, y en cualquier caso el apelante habría incurrido en un error invencible que impediría su condena.

SEGUNDO.- Resulta preciso recordar, una vez más, que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable. El Tribunal "ad quem" en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. La inmediación de la que se goza en la primera instancia, de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste, sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Así mismo es función de esta Sala cuando ante ella se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la C.E . : 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado entendemos que la cuestión fáctica no es negada, básicamente, por la parte apelante, discrepando en la aplicación de la Norma Penal, al entender que sus acciones no tuvieron la finalidad de engañar, o defraudar al la entidad denunciante, sino el compensar una deuda preexistente que mantenía con dicha parte y que la misma se negaba a abonar.

Al hilo de dicha alegación se invoca por el apelante el error invencible, y la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , sin embargo no consta en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el Plenario, tales peticiones, ni por la Juzgadora son tratadas en la sentencia de instancia, por lo cual entendemos que constituyen motivos "ex novo" que en evitación de indefensión al resto de las partes no pueden ser tomados en consideración formalmente en esta segunda instancia.

Tras el examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, argumentos expuestos en la meritada sentencia y los alegatos de la parte apelante debemos hacer las siguientes consideraciones: el dolo o intención, propios del delito de estafa, no pueden confundirse con la finalidad última perseguida por el acusado, puesto que su actuación puede obedecer al mero hecho de enriquecerse o además a cualquier otro que a su juicio justifique aquella, tanto al pago de una deuda, compensación, resentimiento, venganza, etc. lo cual determina la distinción entre el fin y la finalidad de los hechos realizados, ("fine operis" "fine operandi"). Lo que importa en el ámbito de la Jurisdicción Penal es el fin de los hechos realizados, asumidos en forma consciente por el agente, tanto de forma directa como indirecta, (dolo eventual) , y por ello la intención final del sujeto, que guiaba su actuación, puede ser diversa, pero en modo alguno afecta al tipo penal aplicado.

La actitud del acusado, actuando por la vía de hecho, contratando unas consumiciones en los establecimientos propiedad del denunciante, con la intención de no abonar las facturas, sino la de solicitar la compensación con una deuda que no le era reconocida, constituye sin duda una actuación engañosa, puesto que no lo advirtió desde un principio sino en el momento de abonar las facturas, y por ello la aplicación del artículo 248 del Código Penal se considera correcta.

El hecho de que tuviese o no un motivo para no abonar el importe de las consumiciones, constituye una circunstancia que no puede afectar al delito de estafa, puesto que optó por la vía de hecho, y con posterioridad a las acciones enjuiciadas reclamó judicialmente la cantidad que alega se le debía por suministro de tabaco, (siendo desestimada su pretensión en primera y segunda instancia), considerándose que a pesar de la posible legitimad de sus reclamaciones, ha incurrido en una ilicitud que resulta reprochable penalmente, sin que proceda alegar error invencible o cualquier otro motivo para justificar su conducta, que en modo alguno puede evitar la existencia de un dolo, al menos de consecuencias necesarias.

Conforme se declara en la S.T.S. nº 9/2.004 tipo de estafa se caracteriza por un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias del TS.; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 .

De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Por todo ello entendemos que en el supuesto enjuiciado la aplicación del tipo penal ha sido correcta, puesto que el acusado contrató las dos comidas en los restaurantes regentados por la denunciante, sin advertir que no pensaba abonar las facturas, pues de haberlo hecho no le habrían servido las consumiciones, lo que sin duda constituye un engaño bastante y se ha causado un perjuicio patrimonial al no satisfacer el precio de los servicios prestados.

CUARTO.- Por lo que atañe a la responsabilidad civil se alega por la parte apelante que se ha incrementado indebidamente el importe de las facturas de las comidas, sin embargo la Juzgadora tras analizar la prueba documental, consistente en los tiques aportados por la parte denunciante, unidos a las actuaciones entre los folios nº 14 y 15, y valorarlos conforme a lo dispuesto en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como los testimonio prestados y el hecho de que por el denunciado no se impugnasen las cuantías cuanto prestó declaración como imputado, decimos que aquella llega a la conclusión de veracidad de las mismas, y por ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se aprecian motivos en esta segunda instancia para modificar la indemnización fijada en la sentencia apelada, procediendo la desestimación del recurso en dicho apartado.

QUINTO.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Millán contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en Diligencias nº 67/09 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.