Sentencia Penal Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 36/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00086/2010

Rollo: 36/10 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 422/09

SENTENCIA Nº 86/10

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil diez

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 422/2009, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Eulogio , representado por Procuradora Dª Paloma Gutiérrez Paris y defendido por Letrado D. Rafael Cabrero Acosta, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 18 de septiembre de 2009, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de septiembre de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Resulta probado y expresamente se declara que, el día 14 de Marzo del 2009, sobre las 0,15 horas, el acusado Eulogio mayor de edad, y sin antecedentes penales. Se acercó a Pura cuando se encontraba caminando por la calle Chaparral de Madrid y tras pedirle por favor que le diera el dinero que llevaba y manifestarle Pura que no tenía dinero, vio que el acusado tenía un cuchillo y ella nerviosa comenzó a rebuscar en el bolso no encontrando nada por lo que el acusado le dijo que se fuese si no tenía nada. Ella tiro el bolso al suelo y se marchó. Miro hacia atrás y no vio si el acusado se llevaba el bolso. Siendo detenido con posterioridad sin que se le ocupara ni el bolso ni los efectos que el mismo contenía.

El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos desde el 14 de Marzo del 2009 hasta el día 4 de Septiembre del 2009."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eulogio como autora de un delito intentado de ROBO CON INTIMIDACIÓN y uso de medio peligroso de menor entidad, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Paloma Gutiérrez París, en nombre y representación del acusado D. Eulogio , exponiendo como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, fueron repartidas a la Sección 29ª y registradas la número de Rollo 36/10 , y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 18 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal 21 de Madrid , por la que se condena al acusado D. Eulogio por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 242.2 y 3 y 16 Código Penal a la pena de seis meses de prisión, se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado por error en la valoración de la prueba e infracción de ley. Se alega que conforme a los hechos probados no puede concluirse el empleo de la violencia ni de la intimidación, pues el acusado no hizo uso de arma o medio peligroso al cometer el delito que se le imputa. Además, en todo caso el recurrente desistió voluntariamente del resultado inicialmente perseguido, pues la consumación no tiene lugar por la voluntad del acusado que desistió de su acción.

Se declara probado en la sentencia que el recurrente llevaba un cuchillo que mostró a la víctima. Conclusión que no es combatida por el recurrente y que resulta acorde con la prueba practicada, ya que la víctima ha declarado que el acusado se le acercó y le dijo "por favor déme todo su dinero" y al decir ella que no, vio que el acusado tenía un cuchillo como de cocina, poniéndose la víctima nerviosa y tirando el bolso al suelo, comenzando a hablar alta, ante lo que el acusado le dijo que no chillase y le acercó más el cuchillo.

Así las cosas resulta adecuada la apreciación del subtipo agravado del núm. 2 del artículo 242 C.P . Como dice expresamente la STS 2-10-2001 "No es menester, pues, para la aplicación de este subtipo que el delincuente hiciese uso de las armas que llevase a lo largo de toda la secuencia de su conducta". Desde esta perspectiva ha de recordarse que la Jurisprudencia ha venido afirmando que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del apartado segundo del art. 242 C.P . (SS.TS. 14-2-89; 12-1-90; 5-3-9 1; 10-2-98 y 28-10-98 ), y que por exhibición ha de entenderse tanto la muestra del arma, completamente en la mano, en actitud de apuntar, tratándose de armas de fuego, o en posición del brazo preparatorio de la cuchillada, tratándose de armas blancas, como el gesto de descubrir parcialmente el arma, en actitud reveladora del propósito de que la víctima la vea, aunque todavía no se empuñe el arma en gesto amenazador, si a su muestra parcial se unen expresiones intimidatorios. Y que se comunican los efectos negativos de esta circunstancia desde el momento en que todos los participes toman conocimiento de su uso, lo apoyan o llegan a manejarlo personalmente (STS 22-9-95 ).

Lo que ocurre en el caso de autos, pues como relata la víctima, el recurrente porta en la mano el cuchillo, que exhibe tras negarse la víctima inicialmente a darle el dinero, logrando con ello intimidar a la víctima y vencer su resistencia pues ante esa intimidación, procede a arrojar el bolso al suelo, acercándole el recurrente luego el cuchillo cuando aquélla comienza a hablar más alto.

SEGUNDO.- Entiende la parte recurrente que al no haberse llevado nada el acusado, desistió voluntariamente de voluntariamente de la comisión del delito. El motivo debe ser desestimado. Para que el desistimiento se eficaz ha de ser voluntario (art 16.2 del C. Penal ), señalando la jurisprudencia entre otras las SSTS de 21/12/83 y 9/6/92 que ese desistimiento ha de ser propio, ha de brotar de la misma intimidad del culpable. De manera que cuando el desistimiento se produce porque han surgido obstáculos insuperables que impiden de modo absoluto la continuación delictiva, dicho desistimiento se reputa involuntario e ineficaz, como lo es igualmente en el caso de que surjan impedimentos relativos, sea porque han surgido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, sea por ser más arriesgada la consumación, o porque el autor tiene el temor a ser descubierto y detenido por la policía (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo antes citada y las de 7 junio 1985, 24 octubre 1989 y 9 junio 1992 ).

En la sentencia impugnada se dice que el acusado mostró un cuchillo a la víctima, quien ante ello procedió a rebuscar en el bolso no encontrando nada por lo que el acusado le dijo que se fuese si no tenía nada, tirando la víctima el bolso al suelo y marchándose del lugar; relato de hechos que no es cuestionado por la parte recurrente. Lo que indica que el recurrente no desistió voluntariamente del robo, sino que el resultado no llegó a producirse "por causas independientes de su voluntad", al no encontrar nada de valor en el bolso, lo que tipifica la tentativa punible (TS Sala 2ª, S 25-10-2002, nº 1747/2002 ).

TERCERO.- Por todo ello procede la desestimación del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Paloma Gutiérrez París, en nombre y representación del acusado D. Eulogio , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese además a los perjudicados aunque no estén personados en la causa en cumplimiento de lo establecido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.