Sentencia Penal Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 17/2010 de 15 de Octubre de 2010

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Encabezamiento

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE: D. Miquel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS: D. Pedro Herrera Puentes

Da Dulce María Santana Vega (suplente), ponente

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria la causa procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de Arrecife de Lanzarote (Sumario 1/2009, D.P. 941/08 ), seguida por un presunto delito contra la Salud Pública, contra: (1) Amelia , con pasaporte no NUM000 , hija de Nelly y Alejandro, mayor de edad, natural de Cali Valle (Colombia), vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión por esta causa, siendo representada por la Procuradora Sra. Sosa Doreste y defendida por el Letrado D. José L. Sáez Reyes; (2) contra Sixto , mayor de edad, con pasaporte no NUM001 , hijo de Ma Estrella, natural de Florida Valle (Colombia), vecino de Arrecife, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa, siendo representado por la Procuradora Sra. García Coello y defendido por el Letrado D. Vicente M. Prado Abalat; (3) contra Hortensia , mayor de edad, con NIE no NUM002 , hija de Elsa y Jorge, natural de Bucaramanga (Colombia), vecina de Arrecife, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, siendo representada por el Procurador Sr. García Coello y defendida por la Letrada Da Rosa Ma Callero Canada; (4) contra Alejo , mayor de edad, hijo de Manuel y Antonia, con D.N.I. NUM003 , natural de Sevilla, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, siendo representado por la Procuradora Sra. Crespo Ferrandiz, y defendido por la Letrada Da África Zabala Fernández; y (5) contra Salvadora , mayor de edad, hija de Manuel y Prudencia, con D.N.I. NUM004 , natural de Arrecife de Lanzarote, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, siendo representada por la Procuradora Sra. Crespo Ferrandiz y defendida por la Letrada Da África Zabala Fernández. En dicho juicio actuó como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da Dulce María Santana Vega, la cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: un delito contra la Salud Pública del artículo 368 , en su modalidad de substancias que causan grave dano a la salud, en relación con el artículo 369.1.3o y 374 del Código penal ;

un delito contra la Salud Pública del artículo 368 , en su modalidad de sustancias que causan graven dano a la salud, en relación con el artículo 374 del Código penal .

El delito del apartado a) se lo imputa a los acusados Amelia y Sixto , en concepto de autor, según lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal y en concepto de cómplice, a tenor de lo establecido en los arts. 27 y 29 , a la procesada Hortensia . El delito del apartado b) se lo imputó a los procesados Alejo y Salvadora , en virtud de lo preceptuado por los arts. 27 y 28 del Código Penal, apreciando en estos dos últimos la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del art. 21.2a del Código penal .

Para los citados procesados solicitó las siguientes penas:

Por el delito del apartado a):

- a Sixto , la pena de nueve anos y un día de prisión, multa de 150.000 euros e inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena;

- a Amelia , la pena de nueve anos y un día de prisión, multa de 120.000 euros e inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena;

- a Hortensia la pena de cuatro anos y seis meses de prisión y a multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días (art. 53), e inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena.

- Por el delito del apartado b) solicitó para los acusados Alejo y Salvadora , la pena de tres anos de prisión, multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días del art. 53, e inhabilitción especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, solicitó el representante del Ministerio Fiscal el comiso de la droga, dinero y bienes descritos en la relación de hechos probados, así como la aplicación de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal .

SEGUNDO.- Las defensas en sus conclusiones definitivas, se adhirieron a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, renunciando a las impugnaciones realizadas.

Hechos

Como consecuencia de investigaciones seguidas por el Grupo Local de la Policía Judicial del CNP de la Comisaría de Arrecife de Lanzarote se tuvo conocimiento de que un grupo de personas se dedicaban a introducir en la isla de Lanzarote cocaína para su posterior distribución y venta entre terceros. Fruto de las citadas investigaciones se tuvo conocimiento de que el procesado Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertaba la adquisición de considerables cantidades de cocaína en la península, transportándolas hasta Lanzarote con la colaboración de Hortensia , mayor de edad y sin antecedentes penales. Una vez introducida la droga, contactaban con los también procesados: Alejo y Salvadora , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes procedían a la distribución de la droga a menor escala.

En ejecución de la mecánica descrita, el día 5 de octubre de 2008, llegó al aeropuerto de Guacimeta la procesada Amelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedente de Barcelona, portando en el interior de su equipaje 1.501 gramos de cocaína con una riqueza del 50,51 % y 235 gramos de cocaína con pureza del 40,15 % (que alcanza un valor en el mercado de 54.000 euros), siendo detenidos, igualmente, en dicho aeropuerto, Sixto y Hortensia , quienes esperaban la llegada de ésta para recepcionar la droga, lo que habían acordado con anterioridad de común acuerdo.

Al procesado Sixto se le intervino el vehículo, marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula VZ-....-VZ , 180 euros y dos teléfonos móviles.

El día 5 de octubre se practicó registro en el domicilio de Sixto y Hortensia , sito en la C/ DIRECCION000 , no NUM005 , portal NUM006 , NUM008 NUM007 , fruto del cual fueron intervenidos 0,69 gramos de coaína con riqueza del 23,94 %, 5,33 gramos de marihuana, diversos electrodomésticos y el quad marca Yamaha ....-YWQ .

En el momento de la comisión de los hechos, los procesados Alejo y Salvadora tenían disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas a causa de su adicción a las referidas sustancias.

Los procesados Amelia y Sixto se encuentran privados de libertad desde el 5- 10-2008.

Hortensia , lo estuvo desde el día 5-10-2008 al 22-6-2008. Alejo y Salvadora lo estuvieron desde el 5 al 29-10-2008.

La droga incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito de tal sustancia el valor, aproximadamente, según valoración obrante en autos, de unos 120.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos en el presente caso ante un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , constituyendo los hechos que se enjuician en esta causa actos tráfico y distribución en los que se promueve y facilita el tráfico de drogas. A esta conclusión llega esta Sala a través del siguiente material probatorio:

A) Con relación a Amelia :

a) La cantidad y forma en la que le fue intervenida la droga a la acusada (oculta en un maleta, una parte, y la otra en el interior de un preservativo, el cual llevaba en un bolso negro de pequenas dimensiones, el cual estuvo, según declaración de la misma procesada, previamente alojada en su vagina, auque debido a las molestias se las extrajo en el cuarto de bano del aeropuerto de Barcelona antes de partir.

b) La cantidad de droga que le fue interceptada es indicativa de preordenación al tráfico.

c) Cuando es detenida en el citado Aeropuerto, viaja con una carta de identidad italiana falsa a nombre de Delia .

d) El reconocimiento de los hechos y su participación en los mismos por parte de la procesada desde el primer momento, así como también ante el Juez de Instrucción y en el acto del juicio oral.

B) Con relación a Sixto :

a) La no acreditación de la realización de actividad laboral alguna, salvo trabajos esporádicos en la construcción, estando en el momento de los hechos en situación irregular en Espana, teniendo sin embargo un nivel de vida desahogado y, en todo caso, por encima del que se halla en tal situación (dos vehículos, dos televisores, diversos electrodomésticos; dos videoconsolas, una videocámara, diversos viajes a la península en el transcurso de varios mese).

b) El constante cambio de tarjetas telefónicas, sustituyéndolas por otras nuevas, cambiando así de número con el fin de dificultar su seguimiento; si bien los nuevos y sucesivos números al estar asociados al mismo IMEI permitieron tal seguimiento. De este cambio de teléfono le avisa incluso a sus contactos (conversación con Cabezon del 19-9-2008, a las 17:19).

c) Las labores de vigilancia y seguimiento de las que fue objeto en las que se observó el contacto reiterado con personas conocidas por la Policía que se dedican al trapicheo callejero, frecuentando también una zona de conocido tráfico de drogas en Arrecife.

d) La utilización e sobrenombres tales como: ' Moro ', ' Zurdo ' o ' Canicas ' o ' Canoso ', lo que, junto con el cambio de números de teléfonos móviles, lo que reconoce el procesado Alejo , al declarar ante la Policía, afirmando tal dato y que el conocido para él como Moro , quería últimamente que lo llamara Sixto . Así mismo, Salvadora , al declarar ante el Juez de Instrucción, manifiesta que conoce a Sixto , sólo como Moro , ya que el día que lo conoció le dijo que se llamaba así, reconociendo igualmente que le pudieran llamar Canoso .

e) Las conversaciones que les fueron interceptadas, tras el oportuno auto judicial, bien con personas desconocidas, bien con los otros imputados en esta causa:

e.1. En la conversación telefónica del día 28-7-2008 a las 21:55 horas, un tal Bigotes le invita a que venga a ver unos 'zapatos de la tienda ?sabes lo que te digo?' 'PaŽcuando usted...venga aquí y vea los modelos nuevos que trajo y demás, ?sabes?', lo que suele ser habitual en las conversaciones relativas al tráfico de droga, reiterándose conversaciones en parecidos términos en días posteriores entre Paco y el procesado.

e.2. El 5-9-2008, a las 21:23 Sixto , - Moro - llama a Alejo , identificándose como ' Canoso ' y le dice 'No nada... sino que hasta manana no puedo parce, manana por la manana paso', a lo que Alejo le responde: 'Si viene algo pues mejor, si no pues na...venimos y fumamos algo'.

e.3. Las conversaciones que tiene con un socio de Madrid o con desconocido, entre el 27-9 y el 5-10, de las que se deduce que están preparando un envío para la isla de Lanzarote, utilizando una mujer. En concreto, en la conversación del 1-10-2008, de las 17:25, le dice el contacto de Madrid que ya había hablado con una senora y que ella le dijo que libraba viernes, sábado y domingo, que son los días en los que podría venir a la isla: la interceptación de la droga de la procesada Amelia se produce en un vuelo que coge el 5-10-2008, domingo. Se desprende también de la del 1-10 de las 19:04 que Sixto tiene prisa para que le traigan la droga, solicitándole calma el socio. En la conversación del 3-10, a las 22:59 horas, Sixto le dice a Cabezon que el domingo por la tarde, día de la llegada de la imputada Amelia , lo tendría todo listo. El mismo 5- 10, día de la llegada de la correo, un desconocido llama a Sixto para indicarle que: ' a las 14:00 tiene que estar ahí'; que 'el pantalón de ella es del mismo color que la caja' y que 'le mandará la dirección de ella'.

f) El resultado que arrojó la diligencia de entrada y registro realizada tras el oportuno mandamiento judicial y con presencia del Secretario judicial en el que se halló un báscula de precisión, un cogollo de marihuana y una bolsita de cocaína.

g) El reconocimiento que hace Salvadora de que Moro - Sixto - es el que le vende droga a su novio, Alejo .

h) El reconocimiento que hace su mujer de que Sixto no trabajaba, salvo haciendo chapuzas, que el dinero lo ponía ella y que desconocía de dónde sacaba éste el dinero para irse a la Península.

i) La declaración de la correo de la droga Amelia ante el Juez de Instrucción, la cual afirma que no conocía a la pareja que la iba a buscar, pero que le hablaron de una tal ' Pelos ', disminutivo habitual de Moro , uno de los sobrenombres que utilizaba Sixto .

j) El reconocimiento de los hechos y su participación en los mismos por el procesado en el acto del juicio oral

C) Con relación a Hortensia :

a) Al igual que su marido, Sixto , con el que convive, se aprecia en la misma un cambio de terminales de telefonía móvil, llegándose a contabilizar por la Policía hasta cinco cambios entre los dos en el período de investigación, coincidiendo estos cambios con la detención de las personas de su círculo de tráfico o por precaución, tras un breve período de tiempo.

b) El acompanamiento que hace de su marido en los desplazamientos por la ciudad, en los que se aprecia como adoptan diferentes medidas de seguridad, tales como: circular durante un largo período por la misma, sin rumbo fijo. Esta labor de acompanamiento la realiza también el día de la llegada de la correo de la droga, Amelia , a Lanzarote.

c) El mismo días 5-10, a las 15:29 cuando se encuentra en el Aeropuerto mantiene una conversación con 'socio' en la que ésta le dice, tras haberse producido la detención de Sixto : 'Aa... apague ese teléfono... ya sabe que él también se fue pa la fiesta'.

d) La declaración de la correo Amelia , la cual manifiesta ante la Juez de Instrucción como se le dijo que no se asustara si veía que era seguida por un Volkswagen, modelo Golf, de color gris, justo el modelo y el color del coche, propiedad de Amelia y que conducía habitualmente el otro procesado Sixto y con el cual van al aeropuerto de Guacimeta el día y a la hora en la que llegaba la correo. Es más, se la informa que era una pareja la que la estaría esperando a bordo de un vehículo de las citadas características.

e) El reconocimiento de los hechos y su participación en los mismos por la imputada en el acto del juicio oral.

D) En relación con Alejo :

a) Las conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas, tras el oportuno auto judicial y con cumplimiento los demás requisitos legalmente establecidos:

a1. En la conversación del 8-8-08 el procesado Alejo recibe una llamada de un desconocido que le dice 'no era paŽsalir yo pa, paŽtu casa, paŽque me traigas...si vas a pasar por tu casa...' A lo que Alejo le contesta: 'No, pero si todavía quiere Paco que vaya por casa pá, paŽque, el quiere cortar lo que se ha llevado de aquí y todo'...'?sabes lo que digo? No sé, yo no mando, es la otra, pero ahora cuando le diga que llevo aquí como media hora, que tengo que ir a casa pá que Bigotes corte...'.

a.2. La conversación del 14-8-2008, posterior a otra del 14-8-2008, obrante al folio 59 de las actuaciones, en la que Alejo habla con un tal ' Capazorras ' o ' Tirantes ' en la que le refiere que ha hablado con ' Canoso ' ( Sixto / Moro ...), en la que le refiere que éste está en Sevilla y que se va a poner en contacto con él.

a.3. En la conversación de 22-8-2008, a las 19:42, Alejo le refiere a un comprador llamado Álvaro que '...el Moro ya trajo de aquello, ?tu sabes?...'.

a.4. En la conversación mantenida con un tal Feo , éste le pregunta: 'que te iba a comentar...estoo... ?veinticinco?, a lo que Alejo responde 'no treinta socio', volviendo aquél a preguntar ?está bien la pintura?, contestando Alejo : 'si, si esto es distinto, esto vino de allá'.

b) Los seguimientos y vigilancias de los que fue objeto.

c) El reconocimiento de los hechos y de su participación en los mismos en el acto del juicio oral.

E) Con respecto a Salvadora

a) Las conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas cumplimiento los requisitos legalmente establecidos y tras los oportunos autos judiciales:

a.1. En la del 11-8-2008, a las 18:27, ésta llama al imputado Alejo , su pareja, al que le refiere '...me llamó Arancha que si el conseguía veinte y veinte', respondiéndole aquél que '... acabo de llegar de casa de Coco...' a lo que ésta responde 'qué putada, pos te lo iba a decir antes y he estado tan liá...' Finalmente Salvadora vuelve a insistirle 'pues ella -Arancha- quiere coger veinte y veinte más, ?luego vamos entonces?, a lo que responde Alejo . 'Sí, luego vamos, no hay problema'.

a.2. En la del 13-8-2008, Salvadora vuelve a llamar a Alejo y le pregunta: '?el Coquito estará en casa'...porque un amigo de David diez euros y un medio y....por ahora vamos entonces'.

a.3. En la conversación del 26-8-2008 a las 20:12, Salvadora llama a Alejo y le dice:'?ya vendiste algo de eso al final o qué?', exclamando a lo respondido por aquél: 'Ahh... pues guay ... osea que si va Moro tenemos algo de dinero'.

a.4. En la conversación del 27-8-2008, a las 20:17, Macana le pregunta a Alejo '?y tienes más dinero para darle a Moro ...no?, respondiéndole éste: ' si, le di ayer doscientos treinta euros'.

De estas conversaciones se desprende que la pareja formada por Alejo y Salvadora eran distribuidores de la droga que manejaba, a mayor escala, el procesado Sixto con la ayuda de su esposa.

b) Los seguimientos y vigilancias de las que fue objeto.

c) El reconocimiento de los hechos y su participación en los mismos en el acto del juicio oral.

Además del material probatorio expuesto con relación a cada imputado, habría que anadir:

a) Los testimonios de los agente de la Policía Nacional quienes ratificaron en el acto del juicio oral la narración de los hechos acontecidos, así como su atestado, siendo además las detenciones de los procesados y la interceptación de la droga fruto de un dispositivo de vigilancia que duró más de cuatro meses, en las que se constató las conexiones existentes entre los imputados, así como que frecuentaban zonas de conocido tráfico de droga o que las conversaciones iban seguidas de los actos a los que en ellas se aludía.

b) La constante referencia a términos en clave para aludir a la droga por parte de todos ellos, técnica frecuentemente utilizada para evitar ser descubiertos: zapatos, cidis, pintura, ...

c) La culminación de las investigaciones, seguimientos y escuchas en la interceptación de la correo Amelia a quien esperaban los también procesado Sixto y Hortensia en el Aeropuerto de Guacimeta.

d) La inverosimilitud, contradicciones e inconsistencia de las declaraciones de los imputados.

d.1. Con relación a Sixto , niega, ante el Juez de Instrucción, que utilice el nombre de Moro o que alguien lo llame así, aunque sí reconoce el de Zurdo ; niega igualmente el cambio habitual de terminales de telefonías móviles; no recuerda siquiera una conversación por un teléfono, cuya titularidad niega, sobre el nacimiento de su hija, con su cunada, el día en que su mujer dio a luz; no recuerda, significativamente, tampoco los viajes a la Península realizados un par de meses antes de tomarle declaración; afirma que el día de su detención fue a preguntar el precio de los pasajes a Madrid para inscribir a su hija en el Consulado de Colombia, cuando existe otro en Las Palmas de G.C.; más inverosímil resulta todavía la explicación dada sobre le viaje que realiza a Madrid, tomando un autobús a Barcelona para luego volver a Lanzarote desde esa ciudad, alegando que así llegaba más rápido. En todo caso, lo que sí pondrían de manifiesto estas últimas afirmaciones es la existencia de unos ingresos superiores procedentes de una actividad ilícita como la que constituye el objeto de esta causa.

d.2. Con relación a Hortensia , pese a ser esposa de Sixto , declara ante el Juez de Instrucción que desconoce si a su marido se le conoce por otros sobrenombres como Moro , Zurdo o Canoso ; también afirma desconocer el número del teléfono móvil de su pareja con la que convive; tampoco conoce los destinos de los viajes de su marido a la Península, aunque reconoce como cierto que estuvo en los últimos meses allí en dos ocasiones, achacándole tal desconocimiento a una discusión.

d.3. Con relación a Alejo , éste declara ante la Policía Nacional que compraba droga únicamente para el consumo propia, para luego reconocer que, en algunas ocasiones, la destina al tráfico. Al ser preguntado si tiene conocimiento quién le suministra la droga a Moro - Sixto -, tanto ante la Policía, como ante el Juez de Instrucción, dice que no, lo que se contradice con la conversación con Capazorras (supra apdo. D) a.2).

d.4. Salvadora declara ante la Policía que consume, pero que no trafica. Ante el Juzgado de Instrucción dice no saber quién es, ni dónde vive el tal 'Coco' cuando de una de las conversaciones que mantiere con Alejo se deduce claramente que va y ha estado en casa de éste en companía de su novio (supra E a.2).

Todos los indicios resenados, junto con el resto de material probatorio que obra en autos, conducen, según considera la Jurisprudencia, a indicar la existencia de una actividad de tráfico de drogas (entre otras, SSTS 7 de Febrero de 1987 , 13 de Julio de 1992 ó 4-3-1999 ) y son suficientes para enervar la presunción de inocencia que asiste a los imputados, como se han puesto de manifiesto con relación a cada uno de ellos, sin que sea suficiente, máxime al tratarse de un sumario, el mero reconocimiento de los hechos y de su participación en los mismos por parte de los procesados, habiendo valorado esta Sala, como declaraciones más convincentes de los procesados, las realizadas en el plenario ( STS 504/2010, 17-5 ) por resultar avaladas tales confesiones por el resto del material probatorio expuesto.

En la realización de los hechos declarados probados los procesados han actuado con conciencia y voluntad de ejecutar los hechos típicos, no dejándose motivar por las normas, siendo por tanto sus conductas dolosas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de las que causan grave dano a la salud al ser la sustancia interceptada: cocaína, tal como lo viene entendiendo una jurisprudencia reiterada y inconcusa (por todas, ya desde la STS 11-5-1998 ).

Procede apreciar la cualificación de notoria importancia, prevista en el art. 369.1.6a , en los procesados: Amelia , quien transportaba la droga, en Sixto , quien realiza el encargo y Hortensia , quien acompana al Aeropuerto de Guacimeta al anterior.

Según reiterada jurisprudencia concurrirá la cualificación de notoria importancia en el caso de la cocaína, cuando ésta supere los 750 gramos, lo que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso ( SSTS 65/2010, 27-1 y 681/2010, 15-7 ), requisito que se cumple en la presente causa (supra relación de hechos probados).

En cuanto al conocimiento por parte de los procesados de tal cualificación, no hace falta un conocimiento directo y acabado de la misma, bastando el dolo eventual, no pudiéndose alegar error, en donde sólo concurre una ignorancia deliberada, fundamentadora del citado dolo eventual (por todas, STS 441/2010, 13-5 ). Por ello, pese a que la procesada Amelia , tanto cuando declaró en el plenario, como en su derecho a la última palabra, manifestó que ella no sabía la cantidad de droga que traía y que creía que eran 250 gramos, tal manifestación no es creíble, y ello por la razón determinante de que la llevaba en la moleta que portaba, pudiendo calibrar el peso, distribuyendo, además, otra parte dentro de un preservativo, en otro bolso pequeno que también portaba.

TERCERO.- Los procesados Amelia y Sixto , en lo que al acto de tráfico se refiere, y los también acusados, Alejo y Salvadora , por lo que respecta a los actos de distribución, son autores directos de los respectivos delitos que se les imputan a cada uno de ellos, al haber ejecutado directa y materialmente los actos constitutivos de los mismo (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

Por lo que se refiere a Hortensia , se le imputan los hechos en calidad de cómplice, ya que su intervención se limitó a una actividad de acompanamiento, perfectamente sustituible, prescindible y no necesaria para la realización de los hechos delictivos que se enjuician en esta causa (arts. 27 y 29 del Código Penal ).

CUARTO.- Por lo que se refiere a la individualización de la pena:

A) Con relación a Sixto partiendo del margen que proporciona el mencionado subtipo agravado del artículo 368 del Código penal en relación con 369.6o , considera esta Sala, a la vista de la petición del Ministerio Fiscal ( SSTS 56/2010, 26-1 ; 1154/2009, 5-4 ; en aplicación de los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27-11-07 y 20-12-06), como pena privativa de libertad más adecuada, la que se mantiene dentro de los márgenes de su mitad inferior, al no haber concurrido circunstancias agravantes genéricas y al haber reconocido este procesado los hechos y su participación en los mismos, imponiéndola en su entidad mínima. En cuanto a la multa, se impondrá la de 150.000 euros, además de las accesorias legalmente previstas en el art. 56 del Código penal , al tener que atemperar también su petición a la solicitada por el Ministerio Fiscal, siendo ésta superior a la solicitada para Amelia , debido a su mayor rango en la red de tráfico y distribución, lo que comporta un mayor nivel de beneficios ilícitos.

B) En cuanto a Amelia , igualmente partiendo de la petición del Ministerio Fiscal y del margen que proporciona el mencionado subtipo agravado del artículo 368 del Código penal , en relación con el art. 369.6o , considera esta Sala como penas más adecuadas la de nueve anos y un día y multa de 120.000 euros (folio 507 de las actuaciones), dado su carácter de mero correo de la droga, el haber reconocido los hechos, el desempenar un rol de segundo orden, no haber concurrido circunstancia agravantes y carecer de antecedentes penales.

C) Por lo que respecta a Hortensia , es la que realiza labores de acompanamiento a su marido el también procesado Sixto , a la que haremos extensiva la aplicación del subtipo agravado del 369.6o, por las razones más arriba senaladas. Al ser cómplice de aquél, realizando actividades de apoyo logístico y de acompanamiento en la recepción del envío de la droga, al carecer de antecedentes penales, la pena a imponerle, una vez degradada en un solo grado aquélla de la que hay que partir: nueve anos y un día, debido a la entidad de la cooperación, la peligrosidad y continuidad en las labores de colaboración, será la de cuatro anos y seis meses, la cual se impone en su mitad inferior debido a que la procesada reconoció los hechos en el acto del juicio oral, carece de antecedentes penales y a la vista de la petición del Ministerio Fiscal.

Con relación a la multa solicitada por el Ministerio Fiscal para Hortensia de 150.000 euros, esta Sala considera que tal petición no podrá prosperar, ya que según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 10-6-2008 ( STS 568/2010, 15-6 ) '...ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima senalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo". Al haber apreciado en Hortensia la condición de cómplice, procederá imponer la pena inferior en un grado de la multa proporcional, constituida por el tanto del valor de la droga incautada. Dado que el valor del tanto del que partió la petición del Ministerio Fiscal fue la de 120.000 euros, habremos de partir de ésta cantidad, restándole la mitad a su cifra mínima, pudiendo así calcular la pena de multa inferior en un grado que es la que corresponderá imponerle, debido a que los hechos le fueron imputados en concepto de cómplice, procediendo a imponerle la multa de 60.000 euros.

D) Por lo que se refiere a Alejo y Salvadora , al no concurrir en ellos la circunstancia cualificante de notoria importancia, el marco penal del que hay que partir es el del art. 368 , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, procediendo a imponer la pena de tres anos de prisión a la vista de la petición del Misterio Fiscal. La pena se impone en su mitad inferior y entidad mínima dado que: concurre en ellos la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21.2 , la cual ha quedado debidamente acreditada con la documentación obrante en autos, reconociron los hechos en el acto del juicio oral, y carecen de antecedentes penales. En cuanto a la multa de 20.000 euros, a la vista de la petición del Ministerio Fiscal, se impondrá la solicitada por éste, debido a la menor entidad -distribuidores de segundo orden- de su conducta de tráfico de droga, máxime si se tiene en cuenta su condición de toxicómanos en el momento de los hechos, considerando por ello como multa a imponer la de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días para el caso de impago de la misma, según lo dispuesto en el art. 53 del Código penal .

Por lo que se refiere al comiso, procederá con respecto no sólo a la droga y al dinero intervenido, sino también con relación a los teléfonos móviles utilizados por los procesados al ser éstos instrumentos para el contacto entre ellos en las operaciones de distribución y tráfico. Procederá también el comiso del vehículo marca Opel corsa con matrícula VZ-....-VZ , así como el quad marca Yamaha ....-YWQ , los cuales eran los medios de locomoción del procesado Sixto , conocido también por Moro , así como de su mujer, la también imputada, Hortensia .

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 123 del Código penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán ser impuestas a los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y en virtud del Poder que, emanado del Pueblo, nos otorga la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

A) a Sixto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de NUEVE ANOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) EUROS y a LA INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA.

B) a Amelia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de NUEVE ANOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO VEINTE MIL (120.000) EUROS, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

C) a Hortensia , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave dano a la salud, y en cantidad de notoria importancia a la pena de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

D) a Alejo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, con la concurrencia de la atenuantes de toxicomanía, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTE MIL (20.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días para el caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

E) a Salvadora , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTE MIL (20.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días para el caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condenamos a los condenados al pago de las costas procesales.

Le abonamos a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Así mismo, decretamos el comiso definitivo de la droga incautada, la cual deberá ser destruida, y deberá quedar acreditado; del dinero intervenido (180 euros), de los teléfonos móviles utilizados, del automóvil matrícula VZ-....-VZ , marca Volkswagen, modelo Golf y del quad marca Yamaha, matrícula ....-YWQ .

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Drogas
Tráfico de drogas
Delitos contra la salud pública
Cannabis
Medidas de seguridad
Notoria importancia
Cómplice
Antecedentes penales
Dolo eventual
Atestado
Presunción de inocencia
Agravante
Voluntad
Hecho delictivo
Multa proporcional
Delito de tráfico de drogas
Autor directo
Individualización de la pena
Atenuante
Toxicomanía
Decomiso