Sentencia Penal Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 941/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 941/09-6ª

Procedimiento nº 152/09

Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 86/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DON ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA DÑA.Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA.NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 1 de Febrero de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 152/09 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar contra D. Herminio , con D.N.I número NUM000 y nacido el 15 de Marzo de 1.967 en la localidad de Bilbao (Bizkaia), hijo de José Luis y Consuelo, representado por el Procurador Dña. Vanesa Díaz Manzano Teresa y asistido por el Letrado Dña. Ainhoa Bilbao Randez; y contra DÑA. Vicenta , con D.N.I número NUM001 y nacida el 15 de Noviembre de 1.970 en la localidad de Bilbao (Bizkaia), hija de José María y Rosa María, representada por el Procurador Dña. Marta Martínez Pérez y asistida por el Letrado D. Rafael Pérez Jiménez, ambos como acusados y partes acusadoras, interviniendo así mismo el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo de los de dicha clase, se dictó con fecha 30 de junio de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:"ÚNICO.- Ha resultado probado que el día 4 de Abril de 2.009, en la calle Trascorrales de la localidad de Balmaseda DÑA. Vicenta , sin antecedentes penales, se dirigió hasta un vehículo detenido del que D. Herminio , también sin antecedentes penales y expareja sentimental de aquélla, procedía a sacar en ese momento a la hija común de ambos de tres años de edad ocurriendo, sin solución de continuidad, que la primera de improviso empujó y golpeó en el lado derecho de la cabeza al segundo con el puño, respondiendo D. Herminio propinando a aquélla una patada en la pierna izquierda para acto seguido agarrarla por detrás y por los hombros al tiempo que DÑA. Vicenta comenzó a gritar y a cabecear insistentemente para que la soltara, momento en que acudió hasta ellos D. Samuel al objeto de interesarse por el altercado entre los ya citados, que comenzaron a despegarse cuando DÑA. Vicenta esgrimió aún el paraguas que portaba y acometió con el mismo al otro acusado que interpuso los dos o uno de sus brazos para proteger su cabeza.

Como consecuencia de los mencionados acometimientos físicos DÑA. Vicenta sufrió lesiones consistentes en hematoma de 4 x 3 cm y coloración violácea en región lateral externa de ESI y hematoma de 2 x 2 cm y coloración verdosa en región postero-lateral externa del muslo izquierdo,que precisaron una única asistencia médica y de las que tardó en curar tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

D. Herminio , por su parte, sufrió lesión consistente en contusión en región frontal derecha (sien),que precisó una única asistencia médica y de la que tardó en curar un día no impeditivo para sus ocupaciones habituales. La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO aD. Herminio , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual, a la pena de CUARENTA Y DOS DÍAS de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y para el caso de no prestar consentimiento a su realización o de incumplimiento la pena de SEIS MESES Y VEINTIDÓS DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES; y, así mismo, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a DÑA. Vicenta y a su domicilio a una distancia inferior a quinientos metros, ASÍ COMO DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, debiendo así mismo indemnizar a aquélla en la suma de noventa euros en concepto de responsabilidad civil.

Que debo CONDENAR Y CONDENO aDÑA. Vicenta , como autora responsable de un delito de maltrato no habitual, a la pena de CUARENTA Y DÓS DÍAS de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y para el caso de no prestar consentimiento a su realización o de incumplimiento la pena de CINCO MESES Y DIECIOCHO DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES; y, así mismo, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a D. Herminio y a su domicilio a una distancia inferior a quinientos metros, ASÍ COMO DE COMUNICARSE con el mismo por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, debiendo así mismo indemnizar a aquél en la suma de treinta euros en concepto de responsabilidad civil."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Vicenta y Herminio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , en cuya parte dispositiva se estableció que "Que debo CONDENAR Y CONDENO aD. Herminio , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual, a la pena de CUARENTA Y DOS DÍAS de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y para el caso de no prestar consentimiento a su realización o de incumplimiento la pena de SEIS MESES Y VEINTIDÓS DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES; y, así mismo, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a DÑA. Vicenta y a su domicilio a una distancia inferior a quinientos metros, ASÍ COMO DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, debiendo así mismo indemnizar a aquélla en la suma de noventa euros en concepto de responsabilidad civil.

Que debo CONDENAR Y CONDENO aDÑA. Vicenta , como autora responsable de un delito de maltrato no habitual, a la pena de CUARENTA Y DÓS DÍAS de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y para el caso de no prestar consentimiento a su realización o de incumplimiento la pena de CINCO MESES Y DIECIOCHO DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES; y, así mismo, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a D. Herminio y a su domicilio a una distancia inferior a quinientos metros, ASÍ COMO DE COMUNICARSE con el mismo por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, debiendo así mismo indemnizar a aquél en la suma de treinta euros en concepto de responsabilidad civil.

Y todo ello con imposición de las costas a tales condenados."

Alegando, en síntesis, por la apelante Dña. Vicenta que no ha quedado en absoluto acreditada, ya que en ningún caso puede darse validez a la denuncia y declaración de D. Herminio que es claramente interesada y exculpatoria sobre la imputación que a él mismo se le hace como autor de un delito de violencia de género.

De forma subsidiaria, para el caso de que no se atienda a la alegación primera, se invoca infracción del artículo 153, apartados 3 y 4 del C-P- en cuanto a determinación de la pena aplicable.

Entiende que, a la hora de determinar la pena aplicable se debe rebajar un grado la pena base (de treinta y uno a ochente días de trabajos en beneficio de la comunidad), atendiendo al apartaado 4 del citado artículo, y posteriormente imponerse la pena en su mitad superior, según dispone el apartado tercero . Así, la pena se calcularía como sigue: de dieciséis días a treinta y un día de trabajos en beneficio de la comunidad aplicada la degradación y de veinticuatro días a treinta y un día de trabajos en beneficio de la comunidad, aplicada la agravación legal.

Finalmente, solicita que la condena de Dña. Vicenta de trabajos en beneficio de la comunidad debe ser infeior a la del Sr. Herminio , tal y como se deferencian las penas privativas de libertad que se imponen a ambos para el caso de que no se muestre consentimiento a la realización de la primera.

Por el cocondenado D. Herminio se alega infracción del art. 20.4 del Código Penal : Obrar en legítima defensa el acusado y vulneración del art. 24.2 de la constitución: Derecho fundamenteal a la presunción de inocencia, dado que no concurren los elemento conformadores del tipo de maltrato doméstico tipificado en el art. 153.1 y 3 del CP en la actuación que ha resultado probada respecto del mismo, y por la que, sin embargo el mismo ha sido condenado basándose únicamente en las manifestaciones de la Sra. Vicenta , pues del relato de los testigos, acogido por otro lado por la sentencia como cierto en los hechos probados, se desprende que éste sólo se defendió del previo, injustificado y violento ataque de su ex pareja.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél (SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE; 120/1999, de 18 de junio; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es la Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos elevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o constradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, los recursos han de ser desestimado. En efecto, la reforma operada en el C. Penal por medio de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de diciembre de 2.003 , ha venido a tipificar como delito ( una modalidad de lesiones del Titulo III del Libro II del C. Penal) una serie de infracciones contra las personas que hasta este momento integraban diversas faltas (lesiones, maltratos o amenazas: arts. 617 y 620.1 C. Penal ) en atención al sujeto pasivo de la infracción, que ha de estar comprendido en el círculo de las posibles víctimas del delito de violencia doméstica que hasta ahora tipificaba el art. 153 c. Penal y que, a partir de este momento, pasa a estar previsto en el art. 173 C. Penal entre los delitos contra la integridad moral comprendidos en el título VII del Libro II del texto legal con la evidente finalidad de soslayar los problemas teóricos que se planteaban a la hora de determinar el bien jurídico objeto de tutela penal en el antiguo delito de violencia doméstica habitual, ya que la generalidad de las Audiencias Provinciales- siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este punto- había venido sosteniendo que " la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituye esta figura delictiva aún cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo.

Así, respecto a las alegaciones que hacen ambos apelantes de falta de pruebas sufientes para enervar el principio de presunción de inocencia, deben ser rechazados de plena toda vez que, a diferencia de lo que suele ser usual, el Juez a quo ha contado con el testimonio de un testigo imparcial, quien presenció la mutua pelea; en concretoD. Samuel , se encontraba en el lugar de los hechos y explicó que, tras alertarse en un primer momento al escuchar gritos cercanos, vio súbitamente a que al tiempo cabeceaba e indicaba de forma insistente que se la soltara, se acercó hasta los mismos para interesarse por el incidente cuando se separaron y la citada mujer golpeó con un paraguas al mismo varón "un par de veces" al tiempo que en este último paraba los golpes, finalizando acto seguido el episodio.

A su vez, la agresión de Herminio hacia su pareja queda acreditada , no sólo por sus meras manifestaciones como pretende el apelante, sino que por las manifestaciones también en juicio de los agentes qie intervinieron en los hechos afirmando que tras su llegada al lugar apenas ocurridos los hechos era palpable el clima de tensión entre ambas partes tras lo que sin duda podría calificarse de incidente, añadiendo los agentes que vieron personalmente y con toda claridad una contusión que presentaba en una pierna Dña. Vicenta .

Por si ello fuera poco, se ha contado con la corroboración objetiva de los informes médicos de urgencias del Ambulatorio de Balmaseda así como en los informes forenses emitidos dos días tras los hechos, consistentes según los mismos en "contusión en egión frontal derecha" y "hematona de 4 x 3 cm. y coloración violácea en región lateral externa de ESI y hematoma de 2 x 2 cm. y coloración verdosa en región postero-lateral externa del muslo izquierdo" respectivamente, la primera a diferencia con lo que indica la apelante, observada por el médico de servicio Vasco de Salud tras su detención.

Dicho ello, la calificación jurídica efectuada en la instancia, debe confirmarse en esta sede, pues, por un lado, la alegada legítima defensa por el Sr. Herminio carecen de fundamento alguno, toda vez que aún cuando la agresión la iniciara la Sra. Vicenta , su reacción no fue defensiva sino de recíproca agresión, como se deduce del medio empleado; fuerte patada en el muslo, tratándose de una típica riña mutuamente aceptada en la que cada contendiente propinó todos los golpes que pudo al adversario con una única finalidad de lesionar.

Por otro lado, ninguna infracción del art. 153.3 y 4 C.P . se observa en la determinación de la pena, pues ninguna especial circunstancia personal se observa en la Sra. Vicenta , ni en la realización del hecho que la hagan merecedora de la pretendida rebaja de la pena en su grado, como no sea la de haber sido ella la que inició la agresión, lo que lejos de su pretensión supone un mayor desvalor de su acción, ratificandose la dosimetría de la pena realizada en la instancia, al aparecer razonada y razonable.

TERCERO.- Habiendo sido los acusados y condenados en la sentencia, quienes recurren contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , es procedente declarar de oficio el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citado en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Vicenta y D. Herminio contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente el contenido del mismo, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.