Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 301/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00086/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

-

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100458

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000301 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000316 /2007

RECURRENTE: Florencio

Procurador/a: M ROCIO PARLORIO DE ANDRES

Letrado/a: PEDRO LORENZO GARRIDO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 86/11

En Guadalajara, a veintiséis de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 301/11, en los que aparece como parte apelante, Florencio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ROCIO PARLORIO DE ANDRÉS y dirigido por el Letrado D. PEDRO LORENZO GARRIDO y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, sobre delito contra la salud pública, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- En fecha 23 de noviembre de 2010, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "1.- Ha resultado probado y así se declara, que en la tarde del día 21 de noviembre de 2005, en hora no precisada, el acusado Florencio , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales han quedado reflejadas en el encabezamiento de esta resolución, acudió al domicilio del también acusado Torcuato , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales han quedado reflejadas en el encabezamiento de esta resolución, sito en la Urb. DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 , nº NUM000 , término municipal de El Casar de esta provincia, procediendo a hacerle entrega de veinte trozos de una sustancia compacta color marrón preordenada en forma de bellotas y en tres paquetes de cinco, diez y cinco trozos respectivamente, con un peso total de 200,27 gramos netos, que el segundo de los acusados pensaba destinar a su ilícita distribución entre terceros.= 2.- Ha quedado probado y así se declara que debidamente analizada por el Laboratorio de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, la sustancia intervenida resulta ser haschish, con una riqueza expresada en THC del 24,3% para el primer paquete con cinco trozos y un peso neto de 50,18 gramos, del 23,9% para el segundo paquete de diez trozos y un peso neto de 100,19 gramos, y del 25% para el tercer paquete de cinco trozos y un peso neto de 49,90 gramos. En su conjunto, la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 851,13 euros.= 3.- Ha quedado probado y así se declara que como consecuencia de la Diligencia de entrada y registro ordenada por el Juzgado Instructor del que procede la causa en Auto de 23 de noviembre de 2005 y practicada en el domicilio del acusado Florencio el mismo día, fue encontrada en el interior se halló una receta médica con el nº 890593 y en cuyo reverso el citado acusado había anotado los nombres de varias personas junto a diversas cantidades, los cuales aparecen en su mayoría tachados", y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO; Que debo condenar y condeno a D. Torcuato como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en grado consumado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, la pena de mil quinientos euros (1.500 €) de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días y al abono de las costas procesales.= Que debo condenar y condeno a D. Florencio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en grado consumado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de mil quinientos euros (1.500 €) de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días y al abono de las costas procesales.= Se decreta el comiso de la droga incautada a Torcuato ".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Florencio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 26 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por don Florencio recurso contra la sentencia de 23 de noviembre de 2010 en la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP vigente en el momento de cometerse los hechos, con todas las consecuencias inherentes a dicha condena. Tres son los motivos de apelación en los que se articula el recurso y así el primero por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto al derecho a la presunción de inocencia dado que entiende que no existe prueba de cargo bastante para fundamentar la condena, únicamente la declaración del coimputado, con alegación de doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto; el segundo por error en la apreciación de la prueba, insistiendo en la no validez para la condena de la declaración de Torcuato , coimputado en estos hechos y también condenado; y el tercero por vulneración del art. 18.2 de la Constitución dado que la entrada y registro que se produjo en su domicilio al no cumplir con los requisitos de gravedad del delito, necesidad de la adopción de la medida y proporcionalidad, es ilícita, conculca el derecho fundamental anteriormente citado y no puede ser valorada, conforme establece el art. 11.1 LOPJ , aparte de las dilaciones que se han producido en este procedimiento; solicitando en definitiva se dicte nueva sentencia en la que revocando la anterior se proceda a su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- La consideración de los dos primeros motivos de recurso va a ser conjunta dado que se encuentran íntimamente ligados ya que una prueba suficiente y correctamente valorada desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia y viceversa, y ello inclusive se acepta en la exposición del recurso en el que los argumentos en ambos motivos son idénticos. Sin embargo queremos efectuar con carácter previo a entrar en el fondo del asunto al recurrente una consideración y es que nos encontramos ante un relato de hechos basado únicamente en la apreciación y valoración de prueba personal, aparte de esa receta intervenida en la entrada y registro de su domicilio con anotaciones, cuya influencia en el pleito única y exclusivamente lo serían para ratificar dicha prueba, y por la vigencia de los principios de inmediación y contradicción que rigen en el acto del juicio oral hace que sea el órgano sentenciador el que se encuentra en mejor disposición para apreciar y valorar esas pruebas, y aunque este Tribunal pueda acceder a las grabaciones de las vistas o a las actas del juicio no tiene las mismas posibilidades de percepción que el Juez "a quo" y evidentemente se nos veda la intervención en el desarrollo del acto, lo que resultaría necesario para poder proceder a modificar un relato de hechos razonado y razonable que por estos motivos ha de mantenerse. La STC de 20 de diciembre de 2005 , y en relación a esta cuestión nos manifiesta de manera taxativa que la función del Tribunal que conoce en alzada no consistiría en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo que en sus Sentencias de 28 de mayo de 2007 y 20 de abril de 2005 nos recuerda que el derecho a la presunción de inocencia tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esa misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo, ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. Igualmente la Sentencia de 20 de abril de 2005 , en un tratamiento pormenorizado de la cuestión, llega a una serie de conclusiones como la de que la prueba practicada en juicio es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación y únicamente es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, distinguiendo dos momentos o dos niveles de apreciación, el primero dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación y ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y el segundo que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable. Está también fuera de dudas, y así lo recuerda la Sentencia de 11 de diciembre de 2006, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal superior, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Y en este caso entendemos que la prueba está correcta y debidamente valorada así como adecuadamente motivada dicha valoración, y ello porque partiendo de las declaraciones del coimputado y condenado en estos autos, Torcuato , del hermano de éste que ratifica la presencia de Florencio en el domicilio familiar en el momento en que fue a entregar la droga según Torcuato , del propio reconocimiento de Florencio de su presencia en el mismo aunque justifique su presencia por otros motivos, así como el hallazgo de un papel, en concreto una receta, en su cartera, en la entrada y registro efectuado en su domicilio, con nombres y cifras asociadas a las mismas y tachadas, son suficiente prueba de cargo para fundamentar la condena. En este punto debemos entrar a considerar el valor de la declaración del coimputado, quien no ha incurrido en contradicciones desde el momento en que declara en dependencias policiales, y posteriormente ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario, para fundamentar conjuntamente con ese documento hallado la condena y en este sentido efectivamente tiene razón el recurrente en que el Tribunal Constitucional cuestiona, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, el testimonio de los coimputados, ya que no se trata de un testigo imparcial, y fundamentalmente en los supuestos en que la inculpación del coimputado puede suponer su exoneración, u obtener posiciones de ventaja, doctrina que inicia con la sentencia 153/1997 y que se reitera en resoluciones como 70/2001, 233/2002, ó 12 de julio de 2004, entre otras muchas, y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2004 , en las que se muestra recelo ante las declaraciones de los coimputados que no tienen obligación de decir la verdad, concluyendo en que no puede fundamentar el juicio de condena cuando es la única prueba existente, salvo que la veracidad de la declaración del coimputado esté avalada por algún hecho, dato o circunstancias externos para que pueda estimarse corroborada, y en este sentido Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2002 . Doctrina que se recoge igualmente en la sentencia recurrida con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 que efectivamente, en idéntica línea, exige que la declaración del coimputado, se vea corroborada por algún tipo de corroboración, valga la redundancia, objetiva, estableciéndose unas pautas de valoración para determinar la credibilidad como puedan ser las relaciones entre ellos y la posible concurrencia de motivos que hagan dudar de la veracidad de la imputación. Y en este caso, y como bien dice el Juzgador, la declaración de Torcuato es persistente al señalar desde un primer momento y a lo largo del procedimiento a Florencio como la persona que le entregó la droga, en su domicilio, con fines de comercio ilícito, sin que haya variado su declaración en este sentido en ningún momento, ni en cuanto a la cantidad entregada ni en cuanto a la finalidad para la que se le entregaba, no existiendo motivo alguno, ambos reconocen en el plenario mantener buenas relaciones, para creer que dicha imputación sea falsa, ya que no constan por lo expuesto sentimiento alguno de venganza o resentimiento, o cualquier otra circunstancia que la pueda tener por desvirtuada, y ningún beneficio obtiene Torcuato de la imputación a Florencio , y mucho menos la exoneración, hasta el punto de que desde el primer momento manifestó su deseo de conformidad con la condena y no ha procedido a recurrir la sentencia condenatoria, es decir, y como bien expresa el Juzgador ni ha pedido ni ha obtenido trato de favor alguno por el hecho de inculpar al hoy recurrente. Pero es que además esa declaración inculpatoria se ve corroborada por otros elementos como el propio reconocimiento de Florencio de su presencia en el domicilio de Torcuato el mismo día en que se encontró la sustancia horas después, aunque alegue una lógica y lícita motivación exculpatoria, interesarse por un accidente que no se sostiene porque no existe ningún indicio de ello, e inclusive presencia confirmada por el hermano de Torcuato , Alberto, que lo vio en su domicilio y se lo comunicó a su madre, Gregoria , denunciante de estos hechos y que así lo manifestó desde un primer momento ante la Guardia Civil, declaraciones ambas reproducidas en el plenario con las debidas garantías, pero es que inclusive en la entrada y registro en el domicilio de Florencio se encuentra, en una cartera, una receta médica en cuya parte posterior aparecen una serie de nombres asociados a cantidades pequeñas, generalmente entre 50 y 100 euros, tachadas posteriormente, y respecto de la cual la explicación de Florencio , sobre que se trataba de organizar un viaje, carece de sentido y lógica, siendo más plausible que se refiera a pequeñas transacciones ligadas a la venta al por menor de sustancias estupefacientes, como muy bien razona el Juez, con referencia a distintas sentencias, incluida una de esta Sala de 26 de febrero de 2010 sobre este tipo de mecánica en estos delitos. Con lo que la prueba está debida y correctamente valorada y en este sentido debe decaer el recurso de apelación.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso se alegaba infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 de la Constitución, dado que considera ilícita la entrada y registro efectuada en su domicilio y en consecuencia no puede ser objeto de valoración el documento antes citado. Pues bien efectivamente una actividad jurisdiccional, como la probatoria, no puede practicarse con vulneración de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional tiene declarada la interdicción procesal de la prueba ilícitamente obtenida, partiendo del carácter preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de su naturaleza absolutamente inviolable ( SSTC 17 de enero y 29 de mayo de 2000 ó 29 de enero de 2001 , entre otras muchas), regla que se contiene normativamente en el art. 11.1 LOPJ , tal y como recogen las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 20 de mayo de 1996 , como pueda ser la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, que es la denuncia efectuada en este caso. Pero este derecho es objeto de desarrollo legislativo a través de los arts. 545 y siguientes de la LECr ., permitiéndose la entrada y registro en los domicilios en los casos y formas expresamente previstos en las leyes, requiriéndose para ello resolución judicial motivada, a falta del consentimiento del interesado, debiendo velarse en todo momento por la intimidad personal y familiar de las personas que lo habitan ( STC 26 de abril de 1999 y STS de 5 de mayo de 2005 ), sometida al principio de proporcionalidad, es decir, ha de ser indispensable para la finalidad para la que se adopta, que es la actuación del "ius puniendi", y ha de ser necesaria y objetivamente justificada, a saber, que no exista alternativa, con lo que en consecuencia no es mas que un medio necesario para la averiguación de unos hechos delictivos. Y en este caso se reconoce la existencia de la resolución judicial de 23 de noviembre de 2005; se hace constar en la diligencia que ni Florencio ni su padre ni su hermana, que estaban en el domicilio, se opusieron al mismo, es decir, prestaron consentimiento; y era absolutamente necesario a la vista de las declaraciones efectuadas por la denunciante, madre de Torcuato , sobre la presencia de Florencio en su domicilio por manifestaciones de su otro hijo, y sobre todo por las declaraciones de Torcuato , ya en sede policial y con las diligencias de investigación iniciadas, en cuanto a que era Florencio quien le suministraba la sustancia estupefaciente para venta, con lo que en orden a la averiguación de los hechos la entrada y registro era proporcional, se denunciaba una actividad de suministro y venta de droga, y objetivamente necesaria, dado que de otro modo no se podían buscar elementos relacionados con la misma, con lo que, aparte de no ser éste el momento de cuestionar el hecho en sí, la entrada y registro fue correcta y su resultado, el hallazgo de la receta médica puede ser objeto de valoración, como así ha sido.

Finalmente y siguiendo la exposición del recurso debemos referirnos a la cuestión de posibles dilaciones indebidas, cuestión que no ha sido debidamente formalizada como circunstancia modificativa y ni tan siquiera razonada, pero que en todo caso y aún cuando concurrieran nula repercusión va a tener en el fallo por cuando la pena se ha puesto en su mínimo, art. 66.1.1º CP .

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, confirmando íntegramente la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.