Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 46/2008 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 46-08 especial complejidad

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 12 MADRID

SUMARIO 13-07

SENTENCIA Nº 86/11

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid a catorce de julio de 2011.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid por delito de homicidio en grado de tentativa contra:

Miguel nacido el 27 de marzo de 1985 de nacionalidad española, con DNI NUM000 con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia.

Sergio nacido el 14 de abril de 1980 de nacionalidad española, con DNI NUM001 sin antecedentes penales.

Luis Pablo nacido el 15 de mayo de 1983 de nacionalidad española con DNI NUM002 sin antecedentes penales

Anton nacido el 7 de diciembre de 1984 de nacionalidad española con DNI NUM003 sin antecedentes penales

Dimas nacido el 9 de junio de 1982 de nacionalidad española, con DNI NUM004 sin antecedentes penales.

Gaspar nacido el 17 de septiembre de 1981 de nacionalidad española con DNI NUM005 sin antecedentes penales.

Lázaro . Con DNI NUM006

Son parte acusadora el Ministerio Fiscal y Jesús Manuel como acusación particular.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 y 62 del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a Miguel , Sergio , Luis Pablo , Anton , Dimas y Gaspar , sin con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se les impusiera a cada uno de ellos la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas y que indemnicen conjunta y solidariamente a Jesús Manuel en 97.500 euros por los días de curación de las lesiones y en 124.935,60 euros por las secuelas.

La acusación particular en el mismo trámite efectuó la misma calificación penal, frente a las mismas personas, si bien solicitó como pena privativa de libertad la de nueve años y once meses de prisión y como indemnización por las secuelas 350.000 euros.

Ambas acusaciones retiraron la acusación a Lázaro

SEGUNDO- La defensa de Miguel solicitó la libre absolución, subsidiariamente la legítima defensa como eximente, o como eximente incompleta, la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 .

La defensa de Sergio solicitó la libre absolución, subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa de Luis Pablo solicitó la libre absolución.

La defensa de Anton solicitó la libre absolución, subsidiariamente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La defensa de Dimas solicitó la libre absolución, subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de Gaspar solicitó la absolución, subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.- Hacia las 23,10 horas del 3 de junio de 2004 en las inmediaciones del local comercial "El Barrio" dedicado a la venta de frutos secos y bebidas, sito en la calle Valentín Aguirre nº 3 de Madrid y punto habitual de encuentro de jóvenes del barrio, el acusado Sergio inició una discusión con María Luisa , que en aquel momento estaba al frente del negocio, en la que le recriminaba que unos niños estuvieran sobre el coche de su padre. En esa situación, pasó por el lugar Jesús Manuel , quien se dirigió a Sergio diciéndole que no gritara a las mujeres, al tiempo que esgrimió un cuchillo. Sergio salió corriendo y pidió ayuda a voces, lo que motivó que se acercaran los demás acusados: Miguel , Luis Pablo , Anton , Dimas y Gaspar . Entonces todos los acusados, de común acuerdo, comenzaron a golpear a Jesús Manuel con patadas y puñetazos y Miguel también con un palo de madera. Una de las personas que observaba la agresión gritó " Miguel que le vas a matar"; a continuación, todos los acusados huyeron, quedando Jesús Manuel tirado en el suelo.

Como consecuencia de esta agresión Jesús Manuel resultó con traumatismo craneoencefálico grave, fractura de bóveda craneal, fractura del seno maxilar izquierdo y fractura de la órbita derecha, contusión frontal derecha, hemorragia subaracnoidea traumática, hematoma subdural laminar izquierdo, hematoma subdural cráneo frontal derecho que precisó evacuación quirúrgica, disfasia motora, infección de herida craneal, neumonía nosocomial, infección de LCR, fractura de tercio medio de la diáfisis del cúbito derecho. Fue ingresado en el Hospital Ramón y Cajal donde permaneció en coma en la UCI en neurología. Precisó tratamiento médico quirúrgico altamente especializado para salvar su vida. Fue dado de alta hospitalaria el 13 de septiembre de 2004. Tardó 684 días en curar y le quedan como secuelas cicatrices postquirúrgicas, crisis epilépticas post-traumáticas y crisis comiciales generalizadas tónico-clónicas secundarias y estado de gran invalidez.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas:

Debemos destacar en primer lugar que cada uno de los acusados ha negado su propia participación en la agresión. Y así:

Sergio ha declarado que no agredió a Jesús Manuel . Que cuando era perseguido por éste, Miguel se interpuso y le dijo que tirara el cuchillo, entonces Dimas le dio un puñetazo a Jesús Manuel por detrás en la cabeza, Miguel le golpeó con un palo en la cabeza, cayó al suelo y le dio otros dos golpes en la cabeza, al tiempo que Gaspar le golpeó en el costado. También ha declarado que cuando se interpuso Miguel , él se quedó detrás de un coche con su prima Pura y que en la agresión sólo estaban presentes Miguel , Dimas y Gaspar . Asimismo, declara que Miguel le amenazó para que no contara nada y que al día siguiente de estos hechos Miguel dijo que al que hablara lo iba a matar.

Miguel ha declarado que el árabe que perseguía a Sergio con un cuchillo, en un momento se dirigió hacia él lanzándole cuchilladas, tuvo que esquivarlas y como iba hacia él, cogió un palo y le dio en el brazo, el cuchillo cayó al suelo y entonces soltó el palo, dijo "dejarlo ya" y se marchó, aunque cuando se iba, miró hacia atrás y vió como Sergio golpeaba al árabe con un palo en la cabeza, no sabe si el árabe cayó al suelo, ni nada de lo que ocurrió a continuación, porque se marchó, él solo. No vio que se abalanzara gente, había gente alrededor del árabe pero no vio que le pegaran; a los dos días se enteró de que había resultado herido. No sabe de donde cogió Sergio el palo, pero no era el que él había utilizado. El árabe estaba desenfrenado, llevaba un cuchillo grande en la mano derecha, se lo lanzaba hacia el cuerpo y por eso le golpeó en la mano, para desarmarle. Es el único golpe que reconoce haber dado. Niega que exista un pacto de silencio entre ellos. Niega haber dicho a la madre de Sergio que había golpeado al árabe

Gaspar ha declarado en el juicio que no sabe ni cómo ni quién empezó el altercado, que vio a un marroquí detrás de Sergio con un cuchillo, les siguieron unas quince personas, no puede decir quienes; él siguió caminando hasta que vió al marroquí tendido en el suelo, le lanzó una patada hacia las piernas, aunque no le alcanzó y se fue. Había unas quince personas alrededor del árabe cuando estaba en el suelo, no vio cuando cayó, no puede precisar quienes le golpearon. En la declaración que prestó en Comisaría, señaló que no vio nada ni a nadie golpear y que él le dio una patada en el estómago al marroquí. Declaración ratificada ante el Juzgado de Instrucción. En el juicio oral ha señalado que en la policía dijo lo de la patada en el estómago porque los policías sabían que había hecho algo y no quería que le achacaran "lo del palo en la cabeza", no quería que le metieran lo del palo.

Luis Pablo ha declarado que estaba en el patio con los demás acusados y otra gente. Vio a Sergio pidiendo ayuda perseguido por un árabe con un cuchillo; un grupo de chavales salió tras ellos; él no, se fue sólo por el túnel, cuando llegó vio que el árabe lanzaba puñaladas a Miguel , éste cogió un palo e intento desarmarle dándole en el brazo; no vio al árabe en el suelo, ni golpes, se mantuvo a distancia, no golpeó; se enteró de lo sucedido al día siguiente. No habó del tema con el resto de los acusados; tiempo después Sergio bajó un día y le insultó.

Anton declara en el juicio que estaban en el patio cuando apareció Sergio perseguido por un árabe con un cuchillo. Vio que el árabe lanzaba cuchilladas al cuerpo de Miguel y éste cogió un rodapiés del suelo y le dio en el brazo, el marroquí no cayó al suelo, había más gente alrededor. No vio que Sergio agrediera al árabe. No estaba con una Vespino. No vio lo que pasó después

Dimas ha declarado que no golpeó a nadie; estaba en el patio con los acusados y otros jóvenes. Bajó Sergio , pidiendo ayuda, con un marroquí que le perseguía con un cuchillo. Miguel salió detrás le dijo que se calmara, pero el árabe fue a por él y le lanzó cuchilladas. Miguel cogió un rodapiés del suelo y según el árabe le lanzaba cuchilladas, Miguel intentaba darle con el palo en la mano para desarmarle; Sergio estaba allí; le dijo a Miguel que le dejara porque le iba a matar y se fue a casa. Se enteró de lo ocurrido al día siguiente. El árabe estaba fuera de sí lanzando cuchilladas al que se le acercaba. Su relación con Sergio es mala.

Ante estas declaraciones de los acusados, contamos con el siguiente material probatorio de carácter incriminatorio:

Las investigaciones policiales se inician por las llamadas telefónicas efectuadas al 091 por diversos vecinos que vieron u oyeron el altercado desde sus casas.

Consta en las actuaciones la existencia de una llamada que efectúa Justo en la que comunica que está viendo una agresión por parte de cuatro o cinco jóvenes y que ha oído el nombre " Miguel ". Este testigo fue llamado a declarar en Comisaría y allí manifestó que cuando estaba en casa oyó de la calle ruidos de pelea; oyó una voz que decía " Miguel déjalo que lo vas a matar", al asomarse a la terraza vio a un joven con una madera que a modo de estaca utilizaba para golpear repetidamente y con saña, un total de tres o cuatro veces a un varón que en ese momento estaba tumbado en el suelo; en ese momento oyó una voz de mujer, a la que no podía ver, que decía "iros que va a venir la policía"; entonces el agresor soltó el palo, lo tiró junto a la víctima y huyó corriendo; se fijó que al lado del palo, se encontraba otro de similares características; llamó a la policía y observó cómo un coche SEAT Ibiza blanco con serie numérica NUM007 emprendía la huida de manera precipitada. Ante el Juzgado de Instrucción ratificó expresamente esta declaración y especificó que vio a un joven golpear con un palo y que la frase " Miguel déjalo que lo vas a matar" la escuchó claramente y determinó que saliera a la terraza. En el juicio oral, este testigo ha expuesto que oyó una trifulca en la calle, al asomarse vio a una persona en el suelo y varios a su alrededor pegándole puñetazos, patadas, golpes, uno de ellos con un palo. No recuerda ahora dado el tiempo transcurrido la frase sobre Miguel , pero si lo dijo en Instrucción lo ratifica porque lo que dijo allí era la verdad; recuerda una voz que dijo "Iros que va a venir la policía".

Ruth , esposa de Justo , ha declarado que oyó golpes y al salir a la terraza vio a un grupo de chicos pegando a un señor, le daban patadas, uno le pegaba con un palo, el señor estaba tumbado en el suelo; vio que los chicos se iban en un coche blanco aparcado en los soportales; le pegaron en el suelo y al marcharse, uno de ellos dijo "ahora ponte chulito"; puede que hubiera dos chicos pegando con palos.

La testigo Andrea , ha declarado que llamó al 091 porque habían dado una paliza a una persona; vio a un grupo de personas que daban una paliza a un chaval, en la calle, enfrente de la tienda; eran unos ocho o diez, la mayoría daba patadas, puede ser que alguno llevara un palo, ahora no lo recuerda; sí vio que había un palo en el suelo, al lado del hombre; cuando se asomó, el hombre ya estaba en el suelo y le estaban dando patadas.

El testigo Jenaro , manifiesta en el juicio que llamó al 091 porque oyó ruidos y al asomarse vio a una persona en el suelo y gente que corría, cinco o seis personas.

El testigo Pio , llamó al 091 porque oyó ruidos de una pelea y al día siguiente también, para comunicar donde vivían los agresores, o alguno de ellos.

El agente de policía NUM008 ha declarado en el juicio que se trató de una investigación muy laboriosa, los testigos les dieron algún nombre como Miguel , así como los datos de un SEAT Ibiza blanco que había salido del lugar de forma precipitada y con los datos que les dieron fueron tirando del hilo.

En este mismo sentido el agente NUM009 ha declarado que fueron investigando, atando cabos: varios vecinos vieron un SEAT Ibiza blanco que salió a gran velocidad, que estaba tuneado, con el faldón hacía atrás, el tubo de escape más grande de lo normal, así como los números de la matrícula... y la frase " Miguel déjalo ya". Y de esta manera llegaron hasta los acusados.

Efectivamente. Constan en las actuaciones los pasos policiales que se siguieron a partir de los datos ofrecidos por los testigos, que han declarado en el juicio.

Y así, en relación al vehículo SEAT Ibiza, del que los testigos aportaron datos externos y los números de la matrícula, las gestiones policiales, permitieron determinar que se trataba del turismo matrícula W-....-KY cuyo titular era Armando , quien ya en su primera declaración expuso que el conductor habitual del mismo era su hermano, el acusado Sergio , hecho que él reconoció. También se determinó que entre los jóvenes que habitualmente se reunían en el lugar, estaba Miguel . A partir de las declaraciones de Sergio y de la testigo María Luisa , se determinó la identidad del acusado Gaspar , conocido como " Canicas ".

Existen asimismo conversaciones telefónicas, interceptadas con la debida autorización judicial y aportadas al juicio con las formalidades legales, en las que Sergio le dice a su novia "...casi me pego con el Miguel ahora, porque han ido los guardias a su casa por lo del moro y me ha dicho "como os echéis para atrás os quito la vida a cualquiera a ver que pasa aquí, vais a dar la cara, que os cojo y os quito la vida como no deis la cara". Digo no te confundas conmigo Miguel , que te doy una ostia que te arranco la cabeza, yo voy contigo donde haga falta y pago un abogado porque estábamos todos ahí, pero todos . ..".

La testigo Camila manifestó en Comisaría que del lugar de la agresión, vio como uno de los jóvenes huía en un ciclomotor Vespino; describió el ciclomotor como negro o muy oscuro, con la tapa del variador blanca y sin intermitentes; establecido un dispositivo de vigilancia policial en la zona, se descubrió por parte de los agentes NUM009 y NUM008 un ciclomotor idéntico al descrito, que se encontraba a escasos 50 metros de donde ocurrieron los hechos y subido a ella, conduciéndola, el acusado Anton .

Junto a estos testimonios de los vecinos, contamos con la testifical de personas que son o familiares o amigos de los acusados.

Los familiares de Sergio , la madre y el hermano, han declarado en el juicio y así se desprende de las conversaciones telefónicas que les fueron interceptadas y que han sido traídas al juicio, sometidas a contradicción, que Miguel y Dimas reconocen su participación en la agresión y que les refirieron que todos los acusados habían pateado y golpeado a Jesús Manuel .

La testigo María Luisa , ha ofrecido en el procedimiento cuatro versiones diferentes de los hechos. En la última, la del juicio oral, mantiene, por primera vez, que Sergio iba corriendo con un palo y cuando Miguel golpeó al marroquí en el brazo, éste se agachó para coger el cuchillo y entonces Sergio le dio un golpe en la cabeza con el palo, cayendo al suelo. No ofrece una explicación coherente que justifique porqué en cada ocasión que es llamada a declarar ofrece una versión completamente distinta a la anterior. En este punto hay que destacar que nadie, ni Sergio , ni los demás acusados, ni testigo alguno ha dicho que Sergio llevara un palo en la mano cuando corría perseguido por Jesús Manuel .

El testigo Jesús María ha declarado en el juicio oral que iba por la calle en moto, vio un barullo y al acercarse, vio a Sergio que soltaba un palo y decía "y ahora qué, y ahora qué"; que había un hombre tirado y a su lado solamente Sergio ; también vio a Luis Pablo , a Dimas y a Anton , que se iban de allí. Pues bien, se trata de una versión nueva que ofrece, ya que en su anterior declaración en el Juzgado señaló que cuando se acercó, vio a una persona tirada en el suelo, que a su alrededor no había nadie, que había gente que se alejaba corriendo, entre ellos Sergio , Luis Pablo , Gaspar y Dimas . No ha ofrecido una explicación acerca de este cambio de versión.

La testigo Pura , novia de Gaspar y prima de Sergio ha señalado que vio al árabe con un cuchillo en la mano persiguiendo a Sergio . En el Juzgado declaró que no vio que el árabe llevara cuchillo; preguntada por esta contradicción, ha indicado que está muy presionada. No ha ratificado lo declarado por Sergio en el sentido de que estuvieron los dos juntos detrás de un coche mientras Miguel se enfrentaba a Jesús Manuel .

La testigo Florencia , tía del acusado Gaspar , además de haber ofrecido diferentes versiones a lo largo de la instrucción, en el juicio oral dice que al día siguiente de los hechos oyó a Sergio "alardear de que había abierto la cabeza al moro". Dato nuevo que nunca antes había manifestado y que no está corroborado por nadie.

Por último en cuanto a las pruebas de carácter personal, la víctima nada ha podido aportar porque no recuerda nada de lo sucedido. Su hermana Karima, ha declarado en el juicio oral, al igual que en la fase de instrucción, que se hallaba de visita en España en casa de su hermano, para asistir a un congreso de periodistas, que su hermano salió a comprar un refresco y al cabo de un rato oyó ruidos en la calle y al asomarse a la ventana vio a un grupo de chicos que golpeaban a alguien a quien ella no podía ver, oyó que una chica gritaba algo que ella no comprendió porque entonces no hablaba español, entonces los chicos se fueron corriendo y en ese momento vio a una persona en el suelo y se dio cuenta de que era su hermano.

En relación a las lesiones que presentaba la víctima, contamos como material probatorio con los informes médico-forenses, ratificados en el juicio oral. Se ha acreditado que de no haber recibido asistencia médica altamente cualificada de forma inmediata, se hubiera producido la muerte de Jesús Manuel . Asimismo se ha acreditado que Jesús Manuel presentaba una lesión en el antebrazo, consistente en la rotura del tercio medio del cúbito, que los forenses han calificado como clásica en medicina legal, a la que llaman "fractura en bastonazo" y se produce como mecanismo de defensa cuando la persona es atacada con un objeto contundente, levanta el brazo para defenderse y recibe el golpe directo en el antebrazo, produciéndose la fractura del cúbito. En cuanto a las lesiones en la cabeza, han señalado que Jesús Manuel presentaba varias fracturas, cuanto menos dos, que provienen de diferentes golpes, ocasionados con objeto contundente. Los días de curación de las lesiones los hemos fijado en 684 días que son los que se han acreditado como periodo de estabilización de las lesiones, a partir del cual no evolucionan a curación y que se corresponden con el tiempo transcurrido hasta que fue declarado en estado de gran invalidez.

Pues bien, a tenor de lo expuesto consideramos que la versión que ofrecen los acusados, no es creíble, porque si el único golpe que vieron fue el de Miguel a Jesús Manuel en el brazo, o en la mano, para desarmarle, cómo es posible que tuviera esas gravísimas lesiones si todos salieron corriendo tras ese golpe; tampoco tiene sentido que huyeran si no había ocurrido nada. Ninguno de ellos ha sabido o ha querido explicar qué ocurrió después de ese golpe, nadie sabe nada, nadie vio nada, según ellos, el altercado terminó ahí en ese momento, lo que resulta imposible a la vista del resultado lesivo. Tampoco es creíble la versión de Sergio de que fue Miguel y solo él quien golpeó con un palo a Jesús Manuel ; porque si bien ésto podría explicar las lesiones que presentaba, no concuerda en absoluto con lo que vieron y oyeron los vecinos.

La versión que ofrecen los vecinos nos parece creíble. Vieron un altercado en el que un grupo de chicos jóvenes agredía brutalmente a una persona con golpes, patadas y empleando cuanto menos un palo. Y ese grupo agresor estaba formado por los acusados, por todos ellos; ellos no han negado su presencia en grupo en aquel lugar, niegan la agresión; pero solamente pudieron ser ellos: ha quedado constatado que estaban allí, que se dirigieron hacia Jesús Manuel y le dieron una paliza brutal; uno de los agresores se llamaba Miguel , una persona dijo en voz alta " Miguel déjalo que le vas a matar"; huyeron en un vehículo que es el de Sergio , en una moto que es la utilizada por Anton . No se trata de una mera presencia en el lugar, sino que de los datos que hemos expuesto, resulta indudable que fueron los que golpearon a Jesús Manuel .

Miguel reconoce que cogió un palo y consideramos que con él golpeó en la cabeza a Jesús Manuel ; la lesión que éste presentaba en el brazo ha quedado probado que fue una fractura "en bastonazo" producida en mecanismo de defensa, cuando la víctima levantó el brazo para defenderse de un golpe dirigido a la cabeza, con tal intensidad que le fracturó el cúbito.

La huida de todos ellos no fue escalonada, salieron corriendo al mismo tiempo cuando alguien les dice "marchaos que va a venir la policía".

Acerca de la impugnación de las intervenciones telefónicas que alguna de las defensas ha mantenido, debemos indicar que las aportadas al juicio oral, cumplen todos los requisitos jurídicamente exigibles para poder ser incluidas en el material probatorio, puesto que sí constan las transcripciones literales, el soporte técnico correspondiente, las fechas y funcionarios policiales intervinientes, así como la adveración por la fe pública.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 . Existe el ánimo de matar, siquiera a título de dolo eventual. Los acusados conocían o no podían desconocer el peligro concreto para la vida de la víctima que su actuación ocasionaba y a pesar de ello lo hicieron. Quien propina unos golpes tan fuertes, en grupo, en una zona vital como la cabeza, no puede desconocer el evidente riesgo de que se produzca un resultado mortal y al actuar de ese modo pese a conocerlo, se está aceptando la eventualidad de que ese resultado se va a producir.

TERCERO. - AUTORIA.- Son responsables del delito en concepto de autores todos los acusados, por su participación voluntaria, directa y material en los hechos. Todos coadyuvaron de modo directo y eficaz a la consecución del fin propuesto con independencia de los actos que cada uno hiciera en concreto. Todos, en grupo atacaron a Jesús Manuel , le golpearon brutalmente, con patadas, puñetazos y cuanto menos un palo. Todos aceptaron el ataque plural y conjunto contra Jesús Manuel , todos tuvieron el condominio material del hecho. Los vecinos no han identificado a los autores, pero sí hablan de un grupo de personas que pateaban y golpeaban a una persona. Aunque no todos hubieran dado los golpes letales, todos ellos tomaron parte directa en la ejecución con actos de violencia. Como se viene señalando por la jurisprudencia, cuando en una agresión en grupo todos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, aunque utilicen instrumentos de distinta peligrosidad, todos tienen el condominio material del hecho, porque por un lado, la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, por otro lado, la iniciativa de cualquiera de ellos puede determinar el cese de la agresión.

CUARTO. - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- Se ha invocado por las defensas la aplicación de la legítima defensa, la atenuante de dilaciones indebidas y por la defensa de Miguel de la Dueña la atenuante de reparación del daño.

La reparación de daño se justifica por el hecho de que Miguel ha ingresado tres mil euros como responsabilidad civil a favor de Jesús Manuel . Entendemos que este hecho no tiene virtualidad suficiente para atenuar su responsabilidad penal. Y ello porque desde el inicio de las actuaciones se conocía la gravedad de las lesiones ocasionadas; consta en el procedimiento que la víctima permaneció en coma en una UCI hospitalaria, consta asimismo la entidad y naturaleza de las lesiones, del tiempo que tardó en curar y de las gravísimas secuelas que presenta, fundamentalmente un trastorno orgánico de la personalidad de moderado a grave, derivado de la lesión, que le hace dependiente de otra persona y que ha determinado que se le reconozca una gran invalidez. Con estas circunstancias, el pago de tres mil euros no puede calificarse como reparación del daño, a los efectos atenuatorios pretendidos.

La eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el art. 20.4 del Código Penal cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos:

a) Agresión ilegítima.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c) Falta de provocación por parte del defensor.

De los tres requisitos, el de la agresión ilegítima ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de "un peligro real y objetivo con potencia de dañar". Además, ha de ser injustificada, fuera de razón. Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho. En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina "exceso extensivo o impropio", que excluye la legítima defensa. La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta. Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre "provocar" y "dar motivo u ocasión"; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta. La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva.

En el presente caso, no podemos apreciar la legítima defensa ni como eximente, ni como eximente incompleta, ni como atenuante. Por un lado, el único cuchillo que apareció en el lugar de los hechos y se consideró que era de Jesús Manuel , era un cuchillo de los de untar mantequilla, sin punta, como señala el agente NUM010 sin virtualidad para ocasionar daños.Por otro lado, la respuesta de los acusados fue completamente desproporcionada e innecesaria. No hay proporción alguna entre la exhibición de un cuchillo y el ataque de seis personas en la forma descrita. Es una reacción innecesaria y completamente injustificada, lo que impide la apreciación de la legítima defensa.

En cuanto a las dilaciones indebidas, los hechos se producen en junio de 2004 pero las propias dificultades de la investigación, la espera a que se produjera el alta médica del lesionado a fin de determinar el alcance de las secuelas y tiempote curación, han determinado que el procedimiento se alargara, también en la Audiencia, donde el retraso en dictar sentencia se debe a la complejidad de las cuestiones suscitadas, pero también se ha producido un retraso derivado de la solicitud de cada una de las defensas de un plazo adicional, que les fue concedido, para efectuar las calificaciones provisionales, dada la especial complejidad del procedimiento. No obstante y teniendo en cuenta todo el tiempo transcurrido desde que los hechos ocurrieron, hace siete años, así como las circunstancias descritas, nos parece adecuada la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- PENAS- A tenor de lo establecido en el art. 138 del Código Penal en relación con el art. 62 y el art. 66 imponemos a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Señalamos esta pena, porque según el art. 62 a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Hemos valorado, en este punto, el grado de ejecución que se alcanzó, las lesiones fueron tan graves que precisaron inmediata asistencia médica altamente especializada para salvar la vida de la víctima. Por ello hemos rebajado la pena en un grado. Asimismo hemos valorado en la extensión de la pena resultante, que la agresión se produjo en grupo, por los seis acusados, contra una sola persona y asimismo la atenuante aplicada.

SEXTO.- COSTAS.- Los responsables penalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la víctima en 68.400 euros por los 684 días que tardó en curar y en 125.000 euros por las secuelas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel , Sergio , Luis Pablo , Anton , Dimas y Gaspar , como autores responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, pago de una séptima parte de las costas procesales cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular y que indemnicen conjunta y solidariamente a Jesús Manuel en 68.400 euros por los días de curación de las lesiones y en 125.000 euros por las secuelas.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone abonamos el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Lázaro , con declaración de oficio de un séptima parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid__________________Repito fe.