Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 68/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29ª

ROLLO: RP 68/11

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 DE MÓSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 505/2010

SENTENCIA Nº 86/11

ILMOS. SRES.

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCÍA (Ponente)

Magistrados:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

Madrid, a 31 de marzo de 2011

VISTO, por esta Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial la causa instruida como

Procedimiento Abreviado nº

505/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles y seguida por delito de maltrato

familiar contra José , en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, que autoriza la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la sentencia dictada por el magistrado juez del indicado Juzgado el 9 de noviembre de 2010 . Ha sido

parte el apelante representado en esta alzada por la procuradora Mª Esperanza Higuera Ruiz y como apelado el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal número, dictó con fecha 9 de noviembre de 2010 sentencia en la que se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes:

"De lo actuado en el juicio resulta, y así expresamente se declara probado:

El acusado, José -mayor de edad, nacido en 1988, del que consta un antecedente penal en la correspondiente hoja histórico-penal obrante en autos, fechada el 23 de octubre de 2010-, en un el día 22 de octubre de 2010, sobre las 10 horas, en el curso de una discusión con su padre, Modesto -nacido en 1962- encontrándose los dos en el domicilio familiar y común, sito en Boadilla del Monte, CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 , lanzó contra éste un despertador que impactó en la zona frontal, ocasionándole así un hematoma, del que curó con una asistencia facultativa, todo ello con la intención de imponer su voluntad a éste, por el empleo de la fuerza admitiendo en ello menoscabar su integridad física.

En el momento de los hechos, el acusado se encontraba afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, un tanto embriagado, de suerte que sus capacidades de entender y de querer se encontraban mermadas, pero en absoluto anuladas".

Y como FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a José , con D:N:I núm, NUM002 , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, del artículo 153, apartados 2 y 3 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal consistente en atenuante simple de embriaguez, a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de siete meses y quince días; b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; c) de privación del derecho a la tenencia de armas por tiempo de dos años; y d) de prohibición de aproximarse o acercarse a su padre Modesto , en una distancia de 300 metros, en cualquier lugar donde éste se encontrare, fuere su domicilio, su trabajo, su lugar de ocio o de compras o cualquier otro (si se encontrare con él por casualidad, deberá alejarse de inmediato de él, hasta alcanzar esa distancia), por el plazo de un año.

Además, debo condenar y condeno a José al pago de las costas causadas por el presente procedimiento".

SEGUNDO .- La parte apelante alega como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba, infracción del derecho a la presunción de inocencia, infracción de las normas propias de la prueba indiciaria, falta de motivación en la individualización de la pena e inaplicación del punto 4 del artículo 153 del C.P .

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en su día.

Hechos

Se aceptan los que como tal declara la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que nos ocupa considera que la prueba tomada en consideración por el sentenciador de instancia no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Cuestiona especialmente el valor probatorio que la sentencia otorga a los testimonios de referencia de los agentes de la Guardia Civil que comparecieron en el acto del juicio oral. Testimonios de referencia que el juez considera como pruebas de cargo, no aisladamente considerados, si no en la medida en que también se trató de testimonios directos respecto a la realidad de las lesiones que presentaba el padre del apelante, que de otro lado aparecen perfectamente constatadas y documentadas por los informes médicos incorporados a la causa, que el recurso no cuestiona.

A partir de ahí la cuestión que surge es el valor que mantienen esos testimonios de referencia una vez que tanto el lesionado, padre del acusado, como la madre y hermano de este, también testigos presenciales de los hechos, se acogieron a su derecho a no declarar al amparo de lo dispuesto en el artículo 416 de la L.E.Crim .

El Tribunal Supremo ha venido señalando que es valorable la testifical de referencia, como prueba de cargo, cuando además refrenda otros datos objetivados. Es decir se trata de una prueba que complementa otras. En este caso, esta Sala comparte el criterio del juez sentenciador de la instancia cuando entiende que ese testimonio de referencia de los agentes de la Guardia Civil, reúne los presupuestos necesarios para ser tomado en consideración. De un lado, como ya se ha señalado, se trata de un testimonio directo respecto a la existencia de la lesión, que también aparece documentada por información médica. Pero es que además, no existe ningún obstáculo para que pueda ser valorado respecto a aquello que estos testigos oyeron directamente de los testigos directos de los hechos. Los guardias civiles que comparecieron en el acto del juicio relataron que una vez se personó en el puesto de la Guardia Civil el hermano del acusado relatando que en su casa había ocurrido un incidente, se personaron en el domicilio. Allí, entre otros extremos, advirtieron la existencia de la lesión que padecía el padre del acusado, y los tres agentes escucharon directamente de este, de su esposa, y de su otro hijo, el relato coincidente que atribuía la causación de esas lesiones al golpe recibido por un despertador que le lanzó el acusado. Y estos testimonios, de acuerdo con la doctrina fijada por el T.S en su Sentencia 821/2009 de 26 de junio , que matiza la anterior núm. 129/2009 de 10 de febrero, constituyen prueba idónea a los fines de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. El hecho de que el lesionado y los otros parientes del acusado se acogieran a su derecho a no declarar en el juicio oral, acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier otra declaración suya, pero no impide que los testigos de referencia cuenten como tales lo que estos les "contó, comentó, narró y relató voluntariamente por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio". Y así ocurrió en el presente caso, porque lo que los testigos narraron, es aquello que se les contó en el domicilio familiar de manera espontánea, prescindiendo de lo que posteriormente los denunciantes declararon en el curso del atestado. Nos encontramos ante un supuesto muy similar al que analiza la Sentencia ya citada 821/2009 , y como esta misma afirma "los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonio sobre lo percibido por el testigo, que aquella persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la sentencia de instancia". Como se ve, la aplicación al presente caso de la doctrina contenida en la aludida sentencia, obliga a desestimar los motivos de recurso que cuestionaban la insuficiencia de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, tanto en su versión de prueba directa como de prueba indiciaria.

Por último, y en lo que respecta al error valorativo, únicamente podría afectar, analizado lo anterior, al juicio de credibilidad que el sentenciador de instancia realiza respecto a la versión de los testigos, sin que se aporte ningún motivo que permita deducir error en tal apreciación, que ha realizado el sentenciador desde el privilegio de la inmediación.

Por ello, los tres primeros motivos de recurso van a ser desestimados.

El cuarto motivo de recurso denuncia falta de motivación en la determinación de la pena, considerando excesiva la que la sentencia fija. El hecho de que el juzgador se mueva dentro del tramo superior de la pena prevista en el art. 153 C.P ., no es ejercicio de libre arbitrio, sino determinación legal, a partir de la aplicación del subtipo agravado previsto en el núm. 3 del citado precepto. Partiendo de ahí, la pena mínima que puede imponerse es la que la sentencia aplica, lo que exime de mayor motivación. De otro lado, es cierto que aprecia una atenuante de embriaguez. Aclara la sentencia que se trata de una atenuante simple, es decir que partiendo de los preceptos que cita, art. 21.1 en relación con el 20.2 , en la medida que se complementan con la expresión simple, debe entenderse que lo que se aplica es la atenuante analógica del art. 21.6 , de acuerdo con la petición que formuló el Ministerio Fiscal. Esta es la única interpretación razonable partiendo, como se dice, de la propia dicción de la sentencia que habla de una " atenuante simple", y del contenido del Fundamento de Derecho Tercero que explica que se aplica la atenuación que había solicitado la acusación. Pero es que además, es la única que puede entenderse procedente en atención al relato de hechos probados, que en ningún caso permite deducir una afección de facultades de tal relevancia como para justificar una eximente incompleta.

Y partiendo de tal consideración en cuanto a la atenuante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del C.P ., como la sentencia explica impone la mínima pena que le es posible imponer.

Por último, en cuanto a la alegación de inaplicación del subtipo atenuado del núm. 4 del art. 153 , se trata de una cuestión planteada ex novo en la apelación. Y ello porque tal posibilidad no fue introducida en el juicio en la primera instancia, ni siquiera de forma alternativa. El Ministerio Fiscal ninguna alusión hace a ello en su escrito de conclusiones que en el acto del juicio elevó a definitiva. Lo mismo ocurre con la defensa que en el acto del juicio se limitó a solicitar la libre absolución, sin plantear ni siquiera de forma alternativa la posible estimación del subtipo agravado. Extremo que se ha podido comprobar tras haber visto el DVD que documenta el acto del juicio. Por ello, tratándose de una cuestión que ha quedado sustraída del debate en el momento procesal oportuno, su alegación en esta alzada es extemporánea, razón por la cual también este último motivo de recurso se va a rechazar, y con el la totalidad del interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse razones que justifiquen su imposición al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por José que ha estado representado en esta alzada por la procuradora Mª Esperanza Higuera Ruiz, contra la sentencia dictada por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles el 9 de noviembre de 2010 , confirmando la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA estando celebrando audiencia pública. DOY FE .