Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 49/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sumario 5/2010

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº 49/10 P.O.

MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 86/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN 4ª /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JAVIER M. BALLESTEROS MARTIN /

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ /

En Madrid, a treinta de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa de P.O. nº 49/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario con el núm. 5/2010, por un delito contra la Salud Publica, contra los acusados Enrique , mayor de edad, con Pasaporte de la República de Ecuador nº NUM000 , nacido el día 6/04/1986, en Manta (Ecuador), hijo de Guillermo y de Nerica, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 25/01/2010; el acusado Nicanor , mayor de edad, con Pasaporte de la República de Ecuador nº NUM001 , nacido el día 17/11/1973, en Esmeralda (Ecuador), hijo de Tito y de Gladis, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 25/01/2010 hasta el 22/06/2011; y el acusado Jesús Luis , mayor de edad, con Pasaporte de la República de Ecuador nº NUM002 , nacido el día 26/09/1944, en Esmeralda (Ecuador), hijo de Alberto y de Elvira Hermencia, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 25/01/2010 hasta el día 22/06/2011.

Han intervenido, como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por Doña Pilar Joga; y los citados acusados, el primero de ellos, representado por la Procuradora Dª Susana Sánchez García y defendido por el Letrado Don Ramiro Calvo García, y los segundos, representados por la Procuradora Dª Pilar Pérez González y defendidos por la Letrado Dª María del Carmen Miranda Fernández. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor a los acusados Enrique , Nicanor y Jesús Luis , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el primero de ellos, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700.000 euros, y para cada uno de los otros dos procesados, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700.000 euros. Comiso de las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito, y pago de las costas procesales.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Enrique , en el trámite de conclusiones definitivas, mostró su conformidad con los hechos y la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando se imponga la pena mínima. Además, en el trámite de informe y a pesar de la conformidad señalada, reiteró la petición formulada en su escrito de conclusiones, interesando la estimación de la circunstancias eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.5º del Código Penal y la atenuante analógica del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.4º y 5º ambos del Código Penal .

TERCERO .- La defensa de los acusados Nicanor y Jesús Luis , en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos. En vía de informe, y para el caso de que el Tribunal considere acreditada la culpabilidad de sus defendidos, solicitó que aprecie la comisión del delito en grado de tentativa.

Hechos

De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que, el día 24 enero de 2010, sobre las 18:10 horas, el procesado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Guayaquil (Ecuador) portando debajo de los pantalones, adosado al cuerpo, una faja que con varios doble fondos ocultaba una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 5.830 gramos, con una pureza del 73,4% de cocaína base, lo que hace un total de 4.279,22 gramos con la finalidad de destinarlo a terceras personas, alcanzando un precio en el mercado en su venta al por mayor de 187.319,96 €.

Los procesados Nicanor y Jesús Luis , fueron detenidos en el Aeropuerto de Madrid Barajas cuando se acercaron a Enrique , a quien conocían con anterioridad a los hechos.

No ha quedado acreditado que los citados procesados se hubieran concertado previamente con Enrique para recepcionar la droga que éste traía.

El procesado Enrique fue detenido el día de los hechos y se encuentra en prisión provisional desde el día 25 de enero de 2010.

Los procesados Nicanor y Jesús Luis estuvieron en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 25/01/2010 hasta el 22/06/2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acusa a los procesados de la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -por tenencia de cocaína-, y en cantidad de notoria importancia. El Ministerio Fiscal solicita la condena de los tres procesados; partiendo del dato objetivo de la intervención de la droga que Enrique traía adosada a su cuerpo y de la manifestación de este de que le vendrían a recoger al aeropuerto, concluye que estas personas eran Nicanor y su padre Jesús Luis , quienes efectivamente se encontraban en el aeropuerto y se acercaron a Enrique .

Conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , 120/1999, de 28 de junio , 249/2000, de 11 de noviembre , etc.), el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida.

El principio de presunción de inocencia extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado.

Por otro lado, el principio de libre valoración de la prueba ( SSTC de 18 de febrero de 1988 , 19 de enero de 1989 , 24/1992 y 252/1994 y SSTS de 4 de octubre de 1993 y 30 de octubre de 1995 , entre otras muchas), que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a toda persona a la que se imputa un hecho delictivo y constituye, además, una garantía esencial del derecho de defensa es que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

El procesado Enrique reconoció que traía la cocaína si bien dijo que él desconocía de qué sustancia se trataba y la cantidad, aunque suponía que era droga, tanto por el peso como por llevarla oculta. También dijo que hizo el transporte porque tenía una deuda que ascendía a 12.000 $, que la persona con quien tenía la deuda -llamada Sergio- le propuso hacer el transporte a cambio de saldar la deuda y que le amenazaron con matarlo a él y a su familia si no lo hacía. Cuando fue descubierto por la Guardia Civil se ofreció a colaborar diciéndoles que vendrían a buscarle al aeropuerto y que no conocía a la persona que vendría, que en Ecuador le hicieron una fotografía para que pudieran reconocerlo.

El citado procesado, como también lo había hecho en su segunda declaración ante el juez de instrucción, admitió tener relación de amistad con los procesados Nicanor y Jesús Luis , y se sorprendió cuando vio a sus amigos en el aeropuerto pues él desconocía a la persona que iría a recogerle y por tanto, desconoce la vinculación de sus amigos con la droga que traía. Reconoció que contó a los otros procesados que en su declaración judicial había manifestado que no conocía a Jesús Luis y que a Nicanor lo conocía sólo de vista y que les dijo que declararan de este modo para así no perjudicarlos. Manifestó que no contó a la Guardia Civil que conocía a Nicanor y a Jesús Luis porque pensó que esto podía perjudicarles.

Por su parte, los procesados Nicanor y Jesús Luis respectivamente, hijo y padre, en el acto del juicio, manifestaron que conocían a Enrique con anterioridad al día de la detención; Nicanor manifestó que esa relación se originó cuando Enrique vivía en Madrid y alquiló una habitación a la que por aquel tiempo era su novia, dando lugar al inicio de una amistad que se extendió a los demás miembros de su familia, incluido su padre y su hermana Antonia ; aseguró que fue su hermana Antonia , quien en la mañana del día de los hechos había llegado de Ecuador, la que le dijo que Enrique también vendría ese mismo día pero en otro vuelo, que lo supo porque habían coincidido en un centro comercial en Ecuador; que por ese motivo decidió acercarse al aeropuerto para saludar a Enrique y cómo se encontró con su padre, quien también lo conocía, le propuso que lo acompañará hasta el aeropuerto. Que una vez en el aeropuerto pasó mucho tiempo y Enrique no salía, y que estaban un poco desesperados. Que de hecho, el procesado Jesús Luis -quien declaró en términos similares a su hijo Nicanor - manifestó que estaban pensando en marcharse, que él además tenía que ponerse la insulina por ser diabético y no estaba dispuesto a esperar más tiempo. Nicanor manifestó que cuando regresaba del baño fue cuando vio aparecer a Enrique , que se acercó a saludarlo y que lo vio como pasmado, que le dijo que esperara y le hizo una señal a su padre que se acercó, y que cuando ya estaban juntos fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil quienes les detuvieron atribuyéndoles un delito de tráfico de drogas.

Tanto Nicanor como su padre han asegurado que no declararon en estos términos desde el momento de su detención porque tuvieron miedo, y que cuando ya estaban en los calabozos junto con Enrique éste les dijo que había contado que sólo conocía de vista a Nicanor y que no conocía a su padre, Jesús Luis . Ambos procesados manifestaron que en la creencia de que era mejor declarar según lo propuesto por Enrique así lo hicieron ante el Juez instrucción. Después de la primera declaración ante el Juez de Instrucción, solicitaron declarar nuevamente y lo hicieron en los mismos términos que lo hicieron en el acto del juicio. Ambos niegan cualquier vinculación con la droga que traía a Enrique .

Frente al testimonio de los procesados Nicanor y Jesús Luis , el Ministerio Fiscal asegura que eran las personas que debían contactar con él para hacerse cargo de la droga intervenida. Particularmente, fundamenta dicha afirmación en la declaración del agente de la Guardia Civil con carnet núm. NUM003 , Instructor de las Diligencias, quien manifestó que en el dispositivo montado para identificar a la persona o personas que irían a recoger al pasajero portador de la droga, observó que se le acercó quien resultó ser Nicanor y le dijo "que esperara un momento", al tiempo que avisaba al otro procesado y haciéndole una señal le dijo que los siguiera; manifestó que escuchó estas palabras porque iba cerca del pasajero, a un metro y medio, siendo detenidos cuando se dirigían a la salida cada uno de ellos a un lado de Enrique .

No obstante esas manifestaciones, a las preguntas dirigidas al citado agente sobre cómo había sido el encuentro entre las dos personas, si fue afectuoso o no, manifestó que su impresión era de que se conocían aunque no podía saber si era de antes o por la fotografía que le habían hecho al pasajero que traía la droga, como les comentó; en realidad, no recordaba si había sido un acercamiento afectuoso.

De los otros tres agentes que formaron parte del dispositivo para localizar a quien venía a recoger al pasajero con la droga, ninguno de ellos pudo oír las palabras que escuchó el Instructor porque se encontraban a mayor distancia. Tampoco supieron precisar cuánto tiempo estuvo deambulando el pasajero detenido hasta que se le aproximó el procesado Nicanor , si salieron juntos los tres o no, ni si había o no mucha gente en ese momento en el aeropuerto.

El agente de la Guardia Civil número NUM004 , llegó a decir que no recordaba si había visto el momento del encuentro, que fue el Instructor el que le indicó quien era la persona que había contactado con el pasajero, dijo que el pasajero iba delante y los otros dos detrás; el agente núm. NUM005 , manifestó que vio el momento del encuentro pero no escuchó lo que dijeron al pasajero, vio que se saludaron de una forma breve, sin poder precisar más datos sobre cómo fue este primer encuentro porque no lo recordaba; y, el agente núm. NUM006 , igualmente admitió que vio el momento del encuentro a una distancia de unos 15 metros, pero no pudo escuchar lo que decía, en el momento del encuentro vio que se le acercaba una persona joven, que dijo algo al detenido, fue a buscar a la otra persona y salieron los tres juntos, que no sabe si esta segunda persona habló con el pasajero; manifestó que no vio abrazos, sin poder precisar más detalles del encuentro.

Frente a la prueba de cargo señalada, en el acto del juicio y por la documental aportada en fase de instrucción, la defensa de los procesados Nicanor y Jesús Luis , han acreditado en buena parte su testimonio. En lo que se refiere a la información que tenían de que el Enrique venía esa tarde de Ecuador, ha resultado acreditada porque al acto del juicio compareció Antonia , hermana e hija de los procesados, quien manifestó que unos días antes de regresar a España se había encontrado con Enrique en un Centro Comercial de Ecuador y comentaron el día que regresaban a España, siendo que venían el mismo día pero Enrique en el vuelo de la tarde, extremos estos también reconocidos por Enrique en el acto del juicio. La realidad de que Antonia estuvo en Ecuador y que regresó el mismo día 24 de enero de 2010 a las 11:55 horas, día de la detención de los procesados, se acredita no solo por su testimonio, sino por la documental aportada por la defensa en fase de instrucción, consistente en los billetes de avión de ella y de sus dos hijos de once y ocho años de edad, quienes regresaron a España después del viaje coincidente con el periodo de Navidad (f.85 a 93 y 105 a 116). Antonia también manifestó que comentó a su hermano el encuentro con Enrique en Ecuador y le dijo que regresaba en la tarde del mismo día.

En lo que se refiere a que Enrique conocía a los acusados con anterioridad y que entre ellos había una relación de amistad, está acreditado no solo por las manifestaciones de los procesados y de su hermana Antonia , sino por la documental aportada por la defensa en fase de Instrucción, consistente en la copia de contratos de apertura de cuenta y de tarjeta joven de Caja de Madrid (f.95 a 101) de fecha 13 de agosto de 2009, en los que siendo titular el procesado Enrique , dio el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM007 NUM008 , de Madrid, del que es titular Antonia y en el que están empadronados no solo ella con sus hijos sino también su padre y su hermano Nicanor (f.80 a 83). Además, en la pieza de situación de los procesados constan unas fotografías en las que los tres procesados aparecen juntos en un bar.

A partir de los testimonios señalados, aprecia la Sala que si bien a priori los testimonios de los agentes de la Guardia Civil podrían respaldar la versión de la acusación, sin embargo, con la documentación aportada por la defensa de los procesados Nicanor y Jesús Luis , también apreciamos que las manifestaciones que han realizado han sido en buena parte acreditadas y es verosímil que los hechos hayan podido ocurrir como ellos refieren. En la medida que los acusados han acreditado tener con anterioridad a los hechos relación de amistad con Enrique , que Antonia , hermana e hija de los procesados estuvo en Ecuador y llegó a Madrid ese mismo día por la mañana, que por este motivo Nicanor y su padre conocieron que Enrique llegaba esa tarde, que como amigos y paisanos que eran y tratándose el día de los hechos de una tarde de domingo, es verosímil que fueran al aeropuerto a saludarlo -y ello aún cuando el viaje lo realizaran en Metro- pues no tiene que sorprender este hecho cuando se trata de personas que no viven en su país y conocen la llegada de un amigo que hace tiempo que no ven y viene de un largo viaje. Además, ante el hecho cierto de que Enrique estaba detenido y que según él mismo manifestó a los agentes de la Guardia Civil esperaba a unos desconocidos, la reacción que tuviera hacia sus amigos -quienes lo encontraron raro, como pasmado- impidiera en él y como consecuencia en éstos, signos ostentosos de alegría en el momento del encuentro.

Y es que llegamos a esta conclusión porque, junto a la acreditación de las circunstancias señaladas, como indicamos con anterioridad, las manifestaciones de los agentes de la guardia civil no fueron tan precisas y decisivas como hubiera sido necesario para describir el momento del encuentro de los procesados. El hecho de que los procesados -padre e hijo- estuvieran separados en el momento en que Nicanor se acercó a Enrique , no desvirtúa que ciertamente le hubiera dicho que esperara un momento, como refirió el Instructor de las diligencias, y que hiciera una señal a su padre para que se acercara.

Por tanto, hemos de concluir, respecto a los procesados Nicanor y Jesús Luis , que los indicios de cargo frente a la prueba de descargo presentada por los procesados no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al no tener los indicios un significado unívoco, apareciendo la versión de los citados procesados como verosímil y posible. Por todo ello, en estos casos, la duda planteada exige, en aplicación del principio in dubio pro reo, resolver a favor de los procesados Nicanor y Jesús Luis , dictando para ellos una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y del artículo 369.1.5º del Código Penal , según redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica la cocaína como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, incluidas como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 y en el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , ambos ratificados por España. En el presente caso, la cantidad de cocaína pura intervenida asciende a 4279,22 gramos, por lo que excede con mucho de los 750 gramos establecidos para su consideración de notoria importancia, según Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores.

La prueba de los hechos ha resultado de lo manifestado en el acto del juicio por los agentes de la Guardia Civil nº NUM003 y nº NUM004 , quienes en un control de pasajeros detectaron que el procesado Enrique podría ocultar entre sus ropas sustancia estupefacientes; procedieron a su cacheo y hallaron una faja adosada a su cuerpo que llevaba varios doble fondos en los que se ocultaba una sustancia que sometida al reactivo narcotest dio positivo a la cocaína.

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia ha resultado del informe pericial realizado por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios que obra a los folios 183 y 184, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes. Como tampoco lo fue el informe pericial de tasación de la sustancia intervenida y que obra unido al folio 181 de las actuaciones.

También se acreditan los hechos por el testimonio del procesado Enrique , quien si bien ha manifestado que desconocía la sustancia que portaba y la cantidad, señaló que suponía que era droga, tanto por el peso como por llevarla oculta.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradotes del dolo, siendo suficiente el dolo eventual. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan.

En el presente caso, y a pesar de las manifestaciones del procesado la prueba practicada en el acto de plenario permite deducir que el procesado transportaba conscientemente la droga oculta en la faja. Por un lado, considerando la cantidad y el elevado precio de la sustancia que transportaba no es razonable pensar que lo hiciera desconociendo su naturaleza. Como señala la STS de 16 de julio de 2001 , haciéndose eco de la de 19 de febrero de 2000 , "cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva", estando presente en consecuencia el dolo eventual.

En cuanto el destino al tráfico que pretendía darse a la sustancia estupefaciente que ocultaba el procesado, se deduce razonablemente de la elevada cantidad de sustancia aprehendida y la modalidad de su transporte: en los dobles fondos de una faja adosada a su cuerpo.

TERCERO .- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el procesado Enrique , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos en los términos que han sido expuestos.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo.

En el presente caso, al defensa del procesado Enrique estima que concurren las circunstancias atenuantes de estado de necesidad y miedo insuperable, por la supuesta necesidad de saldar la deuda que tenía el procesado con las personas que le propusieron hacer el transporte de la cocaína, quienes le amenazaron con matarle a él y a su familia, viéndose obligado a realizar el transporte de la sustancia. También estima de aplicación como atenuantes analógicas del artículo 21.7º , en relación con el artículo 21.4º y 21.5º, todos del Código Penal .

Ninguna de las circunstancias alegadas puede ser estimada pues más allá de las manifestaciones del propio acusado, ninguna prueba se ha presentado para acreditarla, ni existen datos directos o indirectos que permitan acreditar lo manifestado por él o que las circunstancias que alega reúnan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación.

El estado de necesidad como circunstancia modificativa de la responsabilidad ha sido profundamente abordado por el Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia al respecto ha sido compendiada en la STS de núm. 359/2008, de 19 de junio , en la que con cita de otras resoluciones recuerda que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, si bien en el caso de autos, como ya hemos dicho, tanto en relación con el estado de necesidad como el de miedo insuperable alegados, no pueden ser apreciados por este Tribunal pues esas manifestaciones no tienen ningún respaldo probatorio, estimando totalmente insuficiente el testimonio del procesado, más allá de que pueda ser creíble que la existencia de la deuda que refiere le llevó a cometer los hechos.

En cuanto a las circunstancias alegadas de confesión y de reparación del daño art. 21.4º y 5º del Código Penal ambas deben ser desestimadas. La primera por cuanto el procesado Enrique sólo cuando fue descubierto por los agentes de la Guardia Civil manifestó su deseo de colaborar, pero no antes de que dichos funcionarios lo cachearan y descubrieran que llevaba la cocaína adosada al cuerpo, lo que en modo alguno significa que confesara los hechos. Por otro lado, la colaboración del acusado a que se descubriera a las demás personas implicadas en los hechos no fue tal pues, si los también procesados Nicanor y Jesús Luis , eran efectivamente las personas que le iban a recoger porque traía la cocaína, su expresada colaboración habría sido tal si desde el primer momento hubiera manifestado que los conocía y las circunstancias de su conocimiento, hecho que por otro lado de haberse dado entendemos habría contribuido a que los agentes de la Guardia Civil recordaran con la precisión y el detalle que era necesario el momento del encuentro y las demás circunstancias que rodearon ese primer contacto entre los procesados, y que como ya hemos dicho no ha contribuido a formar la convicción de culpabilidad de los otros dos procesados.

Por último, la atenuante de reparación del daño, también alegada, aun cuando la jurisprudencia ha admitido su compatibilidad con la atenuante de confesión ( STS núm. 145/2005, de 7 de febrero y 63/2001, de 23 de enero ), lo cierto es que en el supuesto enjuiciado no viene sostenida por dato fáctico alguno, de manera que se desconoce completamente cual pudiera ser la acción realizada por el procesado destinada a reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos. Es por ello que tampoco procede su estimación.

QUINTO .- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad penal en el procesado Enrique , teniendo en cuenta la elevada cantidad de droga intervenida, así como la pena que prevé el Código Penal desde la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , y más favorable que la norma vigente al tiempo de los hechos, estimamos adecuada y proporcionada al caso de autos, la imposición de la pena de PRISION DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de MULTA de 12.000 euros; esta última se fija de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal , tomando como referencia el beneficio que hubiera reportado al acusado el transporte de la droga, esto es liberarse de un préstamo de 12.000 dólares.

Asimismo, al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

SEXTO . - A tenor de los artículos 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Enrique como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de MULTA de 12.000 euros, y al pago de 1/3 parte de las costas de este procedimiento.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Nicanor y Jesús Luis , del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio 2/3 partes de las costas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a