Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 10/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de octubre de dos mil once.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 10/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 88/2010, del Juzgado de Instrucción no 5 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Julio (nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día 29 de agosto de 1964, hijo de José y de Carmen, con DNI no NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 18/01/2010 hasta el 20/01/2010), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Eva María Olmos Bittini y defendido por el Letrado don José Manuel Santana Hernández; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Ernesto Viera Morante; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral, cuyo acto se ha suspendido en una ocasión.

SEGUNDO.- El día 20 de septiembre de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesado al condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de cinco anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros con diez días de arresto sustitutorio y la condena al pago de las costas procesales, solicitando, asimismo, el comiso de la droga intervenida).

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de su defendido).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Julio (mayor de edad y condenado sin antecedentes penales), sobre las 19:30 horas del día 18 de enero de 2010, encontrándose en la calle Sabino Berthelot, en Las Palmas de Gran Canaria, vendió a don Oscar 0,49 gramos de heroína con una riqueza media del 12% y a don Rodolfo 0,84 gramos de heroína con una riqueza media del 24,3%.

SEGUNDO.- El valor en el mercado ilícito de la referida sustancia estupefaciente ascendía a cuarenta euros (40 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica no 5/2010, de 22 de junio, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2010, aplicable a tales hechos en cuanto ley más favorable al reo ( artículo 2.2 del Código Penal ).

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral permiten estimar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado probados mediante los testimonios ofrecidos por los testigos que a continuación se expresan:

- Los funcionarios de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional no NUM001 y NUM002 , de forma precisa, clara y coincidente, aseguraron que el día de autos establecieron un dispositivo de vigilancia en la calle Sabino Berthelot, y observaron que el acusado realizó tres transacciones, si bien sólo se pudieron realizar dos aprehensiones de heroína, relatando, asimismo, que en todos los casos el acusado actuaba de idéntica forma, esto es, después de que los presuntos compradores se acercaban a él y le hiciesen entrega de dinero, el mismo se introducía en el portal no 6 de dicha calle, regresando al lugar después de transcurridos unos minutos y entregando a aquéllos envoltorios, siendo éstos aprehendidos posteriormente por otros agentes integrantes del mismo grupo y a los que los testigos indicaban previamente los datos precisos para su identificación, así como la dirección que habían tomado. Asimismo, ambos testigos coincidieron en senalar que el primer comprador se acercó al acusado en un vehículo, en tanto que el último lo hizo a pie, y que dichos agentes presenciaron la detención del acusado, efectuada por otros agentes y coincidente en el tiempo con la última de las aprehensiones.

- El Policía con acreditación profesional no NUM003 , quien intervino en la aprehensión del envoltorio entregado por el acusado al conductor del vehículo resenado en el atestado y en la detención del primero, observando, asimismo, mientras ésta se producía que el último comprador arrojaba al suelo un envoltorio, extremo que el testigo comunicó a otros companeros para se procediese a la intervención de dicho envoltorio.

- El Policía Local no NUM004 , quien manifestó haber intervenido en la primera de las aprehensiones y que el comprador de la sustancia estupefaciente les indicó que acababa de adquirirla momentos antes por precio de veinte euros.

- Los Policías Locales con no NUM005 y NUM006 , los cuales efectuaron la última de las aprehensiones, asegurando ambos que en el momento en que interceptaban al comprador un companero les alertó de que aquél había arrojado al suelo el envoltorio conteniendo la sustancia estupefaciente, siendo dicho envoltorio recogido por el Policía Local no NUM006 .

- y los Policías Locales con acreditación profesional no NUM007 y NUM008 , los cuales procedieron, en unión de otro funcionario anteriormente referido, a la detención del acusado, la cual, según aquellos, se produjo sin incidencia alguna.

Por otra parte, entendemos que ni la versión exculpatoria del acusado ni la prueba testifical practicada a instancia de la defensa dejan en entredicho los testimonios de los agentes, puesto que la testifical de descargo, en consonancia con tales testimonios, lo único que acredita es que en la plaza en la que se encontraba el acusado había un grupo amplio de personas jugando al dominó y a las cartas, pero no que el acusado permaneciese en todo momento junto a ese grupo, extremo que, por otra parte, difícilmente se podría justificar, salvo que dichas personas estuviesen más pendientes de lo que hacía o dejaba de hacer el acusado que del juego.

Por último, el objeto material de la conducta típica queda acreditado con los informes emitidos por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (folio 45 y 47 de las actuaciones), en los que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente entregada por el acusado, figurando la heroína incluida en las Listas I y IV de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, habiendo sido calificada, por otra parte, dicha sustancia por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

Por otra parte, entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el subtipo atenuado del delito contra la salud pública introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, contemplado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , que establece la posibilidad de los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las senaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excepto si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

En efecto, la procedencia de aplicar dicho precepto resulta de la escasa entidad del hecho, habida cuenta de que las transacciones tuvieron lugar en un único día, no constando la existencia de otras anteriores, y de que la sustancia estupefaciente objeto de aquéllas, tanto por razón de su peso (0,49 y 0,84 gramos de heroína), como por su grado de pureza (12% y 24,3%, respectivamente) no es especialmente significativa; sin que, por otra parte, el hecho de que no pueda estimarse acreditada la alegada adicción del acusado a sustancias estupefacientes (dado el tenor del informe médico forense), constituya obstáculo alguno a los efectos de aplicar el citado tipo penal, pues, salvo supuestos excepcionales, razones de seguridad jurídica imponen que prime el criterio objetivo de la menor entidad del hecho sobre dichas circunstancias.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Julio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, pena que con la rebaja en un grado prevista en artículo 368.2 del mismo código , queda con una extensión de un ano y seis meses de prisión a dos anos, once meses y veintinueve días de prisión ( artículo 70.1.2a del Código Penal ).

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 61.1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando que el acusado carece de antecedentes penales y que no se limitó a efectuar una única transacción, se estima proporcionado imponer la pena de un ano y ocho meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, el valor de la droga objeto del delito se ha fijado en cuarenta euros (40 €) teniendo en cuenta la tabla de valoración aportada por el Ministerio Fiscal con su escrito de conclusiones provisionales y los testimonios de referencia ofrecidos por el funcionario de la Policía Local no NUM003 y NUM004 , quien aseguró que el comprador que interceptaron les dijo haber pagado veinte euros (20 €) por la papelina. Pues bien, siguiendo los criterios de individualización anteriormente expuestos, se estima procedente fijar en cincuenta euros (50 €) el importe de la pena de multa, estableciéndose en un día de privación de libertad el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Julio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN ANO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CINCUENTA EUROS (50 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.