Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 40/2007 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA nº 40/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 184/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TARRAGONA

TRIBUNAL:

MAGISTRADOS:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

SENTENCIA NÚM. 86/2011

En Tarragona, a 11 de Febrero de 2011.

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, bajo el número de Procedimiento Abreviado 184/05, por unos presuntos delitos de detención ilegal y realización arbitraria del propio derecho, contra Laureano , mayor de edad, de nacionalidad china, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y en situación regular en España, representado por el Procurador Sr. Luis Colet y asistido por la Letrada Sra. Gemma Casañas, contra Teodosio , mayor de edad, de nacionalidad china, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y en situación regular en España, representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistida por el Letrado Sr. Ferrán Casas Bonastre, y contra Apolonio , mayor de edad, de nacionalidad china, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y en situación irregular en España, representado por el Procurador Sr. Escoda Pastor y asistido por el Letrado Sr. Jaume Canela Ferré. Los acusados Fernando y Martin fueron declarados en situación de rebeldía procesal por el Juzgado Instructor. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública.

Ha sido Ponente de esta sentencia, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, por la Sra. Secretaria Judicial se dio cuenta a la Sala de las incidencias del cuadro probatorio, consistentes en el fallecimiento del testigo perjudicado Sr. Juan Antonio , respecto del que el Ministerio Fiscal interesó la lectura de su declaración en el Juzgado de Instrucción vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y la incomparecencia, por ilocalizable, de la testigo Ramona , así como de los testigos agentes de la Guardia Civil con T.I.P NUM000 , NUM001 y D.N.I NUM002 , respecto de los que las partes proponentes manifestaron renunciar.

Por la Sala se informó a la defensa de Laureano que al no haber presentado escrito de defensa, se la tenía por opuesta al escrito de acusación, si bien, sin la posibilidad de practicar prueba a su instancia.

Seguidamente, al amparo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio lectura a los escritos de acusación y defensa y, ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, no se planteó ninguna.

SEGUNDO.- Abierto el trámite de prueba, los tres acusados comparecidos se acogieron a su derecho a no declarar, formulando el Ministerio Fiscal y las defensas las preguntas que les hubieran realizado de haber accedido a contestar, todo ello en los términos que constan en la grabación del juicio. En cuanto a las testificales, se practicó la del fallecido Sr. Juan Antonio , vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante lectura de su declaración en el Juzgado de Instrucción. Asimismo se practicaron las testificales del Sr. Imanol y agentes de la Guardia Civil con T.I.P NUM003 , NUM004 e NUM005 (identificado en el escrito de acusación con D.N.I NUM006 ).

En cuanto a la prueba documental, todas las partes se dieron por ilustradas.

TERCERO.- Practicada la prueba, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal modificó parcialmente su escrito de acusación en los siguientes términos: la conclusión PRIMERA, en el sentido de añadir, respecto de la situación administrativa de los acusados en España, lo siguiente: "... estando en situación regular Laureano y Teodosio , y en situación irregular Apolonio ". La conclusión QUINTA, en el sentido de añadir lo siguiente: "Intereso que en aplicación del art. 89 del Código Penal , se proceda a la sustitución de la pena de prisión por expulsión por diez años respecto del acusado Apolonio , en situación irregular en España." . Y el apartado de RESPONSABILIDAD CIVIL, en el sentido de interesar la indemnización a favor de los herederos de Juan Antonio , dado el fallecimiento de éste. Solicitando finalmente la condena de los acusados comparecidos en los siguientes términos:

- Como autores cada uno de ellos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autores cada uno de ellos de un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del mismo texto legal, a la pena para cada uno de multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 , en caso de impago de alguna o algunas de las cuotas. E imposición de costas procesales.

La defensa de Apolonio , también modificó parcialmente su escrito de conclusiones provisionales en los siguientes términos: la conclusión CUARTA, en el sentido de interesar, subsidiariamente a la petición principal de absolución, la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas como atenuante analógica vía art. 21.6ª del Código Penal .

Las defensas de Laureano y Teodosio elevaron a definitivas sus conclusiones adhiriéndose a la petición subsidiaria de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

Alrededor de las 7:00 horas del día 12 de Marzo de 2005, varias personas de nacionalidad china, en número aproximado de nueve, entre las que se encontraban los acusados Teodosio y Apolonio , se personaron en la vivienda de Juan Antonio , sita en la C/. DIRECCION000 , nº NUM007 , edificio DIRECCION001 , NUM008 NUM009 de La Pineda (Tarragona), a la que entraron tras llamar a la puerta y abrirles César, que vivía con aquél, todo ello con el fin de increpar y amedrantar a Juan Antonio para compelerle al pago de una deuda que había contraído con otros ciudadanos chinos en concepto de trabajos prestados en el sector de la construcción, los cuales eran llevados a la obra por Apolonio que actuaba como jefe de todos ellos y con quien Juan Antonio había contratado, como promotor de la obra, la prestación de servicios por parte de los mismos. Una vez allí, permanecieron durante aproximadamente cinco horas, durante las cuales la acusada Teodosio , dado que era la única que conocía el castellano, estuvo realizando funciones de traductora de lo que se decía, en tanto que el acusado Apolonio presionaba y amenazaba a la víctima con expresiones y gestos relativos a cortarle el cuello, con el propósito indicado. Durante la estancia de los acusados en el domicilio, Juan Antonio llamó por teléfono a su socia de la empresa constructora, Ramona , sin que se le pusiera impedimento por parte de los acusados para hacer uso del teléfono móvil. Una vez en el domicilio la socia, ésta llamó a la Guardia Civil, permitiéndoselo los ciudadanos chinos. Personada la Guardia Civil en la vivienda, les abrió la puerta Juan Antonio , que les manifestó su intención de no interponer denuncia por cuanto habían llegado a un acuerdo sobre el pago de la deuda a final de mes.

El 10 de Abril de 2005, alrededor de las 12:00 horas, se personó nuevamente en el domicilio de la víctima Apolonio , en compañía de Teodosio , que realizó funciones de traductora, y posteriormente otros ciudadanos chinos, aproximadamente en número de siete, entre los que se encontraba Laureano , a fin de reclamarle el cumplimiento del acuerdo sobre el pago de la deuda alcanzado el 12 de Marzo de 2005, manifestándoles Juan Antonio que no podía en ese momento abonarles importe alguno. Apolonio le amenazó nuevamente, mediante gestos, con cortarle el cuello. Juan Antonio llamó por teléfono a un conocido suyo, Imanol , también de nacionalidad china, a fin de que mediara entre todos ellos, lo que así sucedió, presentándose en su casa por la tarde y conviniendo con los acusados, tras decirles la víctima que intentaría conseguir el dinero a la mañana siguiente, que se trasladaría con Juan Antonio a su casa a fin de que pasara la noche allí. El desplazamiento de un domicilio a otro lo hizo Juan Antonio en el vehículo de Imanol junto con éste y su mujer, siendo acompañados por otro vehículo en el que iban varias personas de nacionalidad china, entre éstas Apolonio y Laureano . Llegados al domicilio de Imanol , Laureano quería subir pero Imanol sólo se lo permitió a Apolonio , quien permaneció un rato en la vivienda abandonándola posteriormente, sin que ninguno de los otros se quedara ni en la casa ni en la calle. Juan Antonio llamó por teléfono a su socia relatándole lo acontecido y diciéndole que por la mañana llevara el dinero a la tienda de Imanol .

A la mañana siguiente, ya 11 de Abril de 2005, había varios ciudadanos chinos debajo de casa de Imanol , entre ellos Apolonio y Laureano , esperando que Juan Antonio les pagara la deuda. Juan Antonio , Imanol , Apolonio , Laureano , y los restantes sujetos chinos se dirigieron a la tienda de Imanol . Mientras esperaban la llegada del dinero, Juan Antonio se fue a comprar una botella de agua a un Macdonald's acompañado de los ciudadanos chinos, que no entraron en el establecimiento, permaneciendo fuera esperando a que Juan Antonio saliera. Al cabo de unos minutos, hallándose ya todos en la calle, llegó la Guardia Civil, que había sido requerida por la socia de Juan Antonio , procediendo a la detención de los acusados y los otros sujetos chinos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado el hecho nuclear de la acusación.

En particular, el cuadro probatorio ha venido integrado por la testifical del perjudicado, Juan Antonio , introducida en el plenario, dada su condición de fallecido a fecha del juicio, por vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , testificales de Imanol y agentes de la Guardia Civil NUM003 , NUM004 e NUM005 , así como documental.

Como instrumento reconstructivo, habiéndose acogido los acusados a su derecho a no declarar, la Sala ha contado con el testimonio de Juan Antonio , como decimos a través del contenido documentado de su declaración sumarial, que este Tribunal considera apto para la enervación del principio de principio de presunción de inocencia, junto con el resto de pruebas practicadas, aunque no con el alcance condenatorio, en lo que hace a los tipos penales, pretendido por la acusación, puesto que si bien la manifestación sumarial del Sr. Juan Antonio , en efecto, identifica unas acciones limitativas de su libertad por parte de los acusados -a excepción de Teodosio , como se verá-, que ha podido ser objeto de confirmación directa y periférica a la luz del resultado de las restantes pruebas plenarias, ello de manera alguna permite reputar acreditado el marco finalístico de dicha acción, aunque ello será objeto de estudio más pormenorizado en el apartado correspondiente a la calificación jurídica de los hechos.

Lo que sí ha tenido por cierto la Sala han sido las manifestaciones de la víctima, vertidas en instrucción, relativas a que alrededor de nueve sujetos de nacionalidad china, entre ellos Apolonio y Teodosio , se personaron en su domicilio, en el que permanecieron durante aproximadamente cinco horas, el 12 de Marzo de 2005, viéndose amedrantado por la presencia de todos ellos y amenazado por Apolonio , trayendo causa tal episodio de una deuda que había contraído con otros individuos de la misma nacionalidad, respecto de los cuales uno de los acusados, Apolonio , era el jefe y la persona con la que Juan Antonio contrató los servicios laborales de aquéllos, en el ámbito de la construcción, sin haber hecho frente la víctima al débito salarial asumido como promotor de la obra. Tal relato viene refrendado por la testifical del agente de la Guardia Civil NUM005 , que intervino en aquella fecha personándose en el domicilio de la víctima tras haber sido requerida la presencia policial, relatando el referido agente que les abrió la puerta el Sr. Juan Antonio y que había dentro de la vivienda unas siete u ocho personas chinas, así como que tanto la víctima como su compañero de piso les dijeron que no querían presentar ninguna denuncia en tanto que habían llegado a un acuerdo sobre el pago a final de mes de parte de la deuda contraída. Asimismo este Tribunal considera acreditada la versión de la víctima relativa a que el 10 de Abril, volvieron a su domicilio Apolonio y Teodosio y transcurrido un rato otros sujetos chinos más, entre los que se hallaba Laureano , permaneciendo en el mismo durante horas, siendo amenazado nuevamente por Apolonio en los mismos términos que lo fuera en los hechos de Marzo y por la misma razón, para acabar finalmente la víctima pasando la noche en casa de Imanol , conocido suyo al que llamó para mediar en aquella situación, viéndose de nuevo presionado por varios sujetos de nacionalidad china, entre ellos Apolonio y Laureano , al día siguiente, 11 de Abril, ya en la calle. En este caso, la versión de la víctima viene refrendada tanto por la testifical de Imanol , que relató haber recibido la llamada de Juan Antonio el día 10 y haberse personado en su domicilio, siendo testigo directo de la presencia de diversos ciudadanos chinos en el mismo, entre ellos los tres acusados, mediando para que aquél pasara la noche en su casa, como por la de los agentes de la Guardia Civil NUM003 e NUM004 , que relataron haber sido comisionados el día 11 para intervenir en la calle, donde se encontraba Juan Antonio con Apolonio y Laureano , además de otros dos varones chinos más, observando a la víctima en actitud nerviosa y a los otros, sin presionarle físicamente, sí en cierto modo cercándolo, procediendo a la detención de los mismos.

Todo ello, no habiendo motivo para cuestionar ninguna de las testificales indicadas, sirve para reconstruir los hechos nucleares que han sido corroborados por prueba externa a la propia manifestación sumarial de la víctima, si bien, como se verá, reduciendo de forma muy significativa la gravedad de los mismos -en el caso de Don. Teodosio hasta el punto de considerar procedente su absolución-, como se justificará en la valoración normativa correspondiente.

Así, valorado todo ello en su conjunto, la Sala adquiere el convencimiento de que los hechos denunciados acontecieron en la forma que se ha hecho constar en el relato fáctico de esta sentencia, quedando enervado el principio de presunción de inocencia en lo que atañe a Apolonio y Laureano .

No cabe, por contra, la condena de Teodosio , y ello por cuanto las únicas pruebas de cargo al respecto vendrían constituidas por las testificales de la víctima -introducida en el plenario vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y de Imanol , sin que de la primera se extraigan datos incriminadores que permitan la enervación del principio de presunción de inocencia. Obsérvese que, en cuanto a los hechos de Marzo, la víctima dice en su declaración que la acusada no le pedía nada sino que traducía lo que decían los demás. Igualmente, pese a manifestar en un primer momento que la acusada era la que más le amenazaba, aclara posteriormente, en la misma declaración, que no le amenazó sino que se limitó a decirle que tenía mala suerte. En cuanto los hechos de Abril, se limita a indicar que la acusada fue a su domicilio el día 10, que hacía de intérprete de Apolonio y que no la vio después de dejar su domicilio para ir al de Imanol -lo que también afirma éste-, y añade que la única persona que le amenazó fue nuevamente Apolonio . Tampoco de la testifical de Imanol , que alude a la función de traductora de la acusada, se desprende lo contrario. Por último, de las testificales de los agentes NUM003 e NUM004 , resulta que los ciudadanos chinos hallados en la calle el 11 de Abril con la víctima, eran todos varones.

En consecuencia, no cabe extraer de la conducta de la acusada elementos típicos de figura delictiva alguna, por lo que el pronunciamiento sobre la misma debe ser absolutorio.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados descartan la aplicación tanto del tipo penal de realización arbitraria del propio derecho como del de detención ilegal, resultando subsumibles en el tipo de coacciones del art. 172.1 del Código Penal .

En lo que se refiere a la realización arbitraria del propio derecho, delito previsto y penado en el art. 455 del Código Penal , la doctrina del Tribunal Supremo ha predicado una aplicación restrictiva de tal figura delictiva, porque en otro caso se corre el grave riesgo de proporcionar una patente de corso a cualquier acreedor para cometer delitos más severamente castigados, con la simple alegación de que su intención al cometerlos era únicamente hacerse cobro de la deuda ( STS 12/2/1990 ).

Partiendo de tal premisa, se hace necesario depurar la configuración del referido tipo penal, a fin de valorar la posibilidad o imposibilidad de subsumir en el mismo los hechos que se han declarado probados. La STS de 29 de Septiembre de 2003 , viene a sentar la doctrina de que la realización arbitraria del propio derecho es un delito de apoderamiento, mediante el cual el agente se "hace pago" sustrayendo algo del patrimonio de su deudor, que está en la posesión de éste o de un tercero, erigiéndose este acto de sustracción como elemento esencial del tipo penal. Se manifiesta como un delito pluriofensivo que atenta contra el bien jurídico de la Administración de Justicia y contra el patrimonio del deudor atacado.

En el caso que nos ocupa, no existió acto de apoderamiento, pues la conducta desplegada por los acusados no tenía como finalidad desposeer a la víctima deudora ni de dinero ni de ningún otro bien u objeto, sino que fue dirigida a intimidarla para obligarla a devolver el importe que les adeudaba, es decir, a compelerla al pago y no a hacerse cobro de la deuda. Y aún más si cabe, concretamente en lo que concierne a los hechos de Abril, la conducta venía presidida por el ánimo de que tuviera efectividad el acuerdo previamente concertado en Marzo, lo que, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 4/10/1982 ), no integra el ánimo de hacerse pago, sino que da lugar a un delito de coacciones.

Tales conductas, no son las prohibidas por el art. 455 del Código Penal , sino, por las especiales circunstancias que concurrieron en la perpetración de los hechos aquí enjuiciados, las prohibidas en el art. 172 del mismo texto legal, dado que compeler para obligar a otro a realizar algo o para que se haga efectivo un acuerdo previo, en contra de su voluntad, entra en la esfera de las coacciones. En el art. 455 se prohíbe bajo pena realizar un derecho propio (es decir, extinguir la obligación) al margen de las vías legales, siempre que ello se lleve a cabo mediante violencia, intimidación o fuerza en las cosas, sin que ello pueda equivaler, en el supuesto de autos y porque no se da tal circunstancia, a hacerse pago con el dinero adeudado.

En lo tocante al delito de detención ilegal, igualmente la Sala ha optado, frente a la calificación de la acusación, por estimar concurrente un delito de coacciones, aun con las dificultades que entraña deslindar con claridad uno y otro tipo penal.

La doctrina del Tribunal Supremo, no obstante, ha precisado los supuestos de los que debe partirse para que la delimitación se realice con respecto a los principios de tipicidad y de especialidad que sirve como subprincipio o regla de fijación ( STS 9/1/03 ).

El punto de partida es el propio bien jurídico, la libertad, cuyo espacio de protección es común a ambas infracciones, y se erige como precursora de la necesidad de criminalización de ambas conductas, pues las dos constituyen un atentado intenso a la misma. Pero, mientras con el delito de coacciones se lesiona la capacidad de autodeterminación del sujeto en sus relaciones personales o sociales, con el de detención ilegal el objeto de lesión específico es una de las manifestaciones de la libertad como supravalor, en concreto la capacidad ambulatoria, el derecho a permanecer o no en un lugar y la correlativa capacidad para moverse del sujeto pasivo.

De dicha diferencia se extrae una primera conclusión, a saber, el delito de coacciones actúa como tipo genérico de prohibición, en tanto que el de detención ilegal se concibe como una especie que reclama marcadores propios de lesividad de uno de los contenidos específicos del derecho a la libertad.

Dicho grado de antijurididad específica, cualificador del delito del art. 163 del Código Penal , se alcanza cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio (encierro) o se le impide moverse en un espacio abierto (detención), con independencia de la concurrencia o no de móviles o finalidades comisivas, pues el tipo, de consumación instantánea, no reclama dolo específico o un elemento subjetivo intensificador ( STS 12/5/1999 ).

Ahora bien, la simple "detención o inmovilización" de una persona presenta dificultades para su concreción en el tipo, ya que puede presentar afinidad con otras figuras delictivas, como en el caso que nos ocupa. Como venimos apuntando, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación, pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad ambulatoria (SSTS 2/03 y 16/05, de 21 de Enero). En este sentido, de las SSTS 188/05, de 21 de Febrero y 96/05, de 2 de Febrero , resulta que no estando acreditado el ánimo de lucro, ni la intención de privar a la víctima de su libertad de movimientos, pero sí la violencia para obligarla a hacer lo que no quería, el delito cometido es el de coacciones y no el de robo ni el de detención ilegal. El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Es pues, el principio de especialidad concretado en ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal. En definitiva, la detención ilegal deslaza a las coacciones siempre que la forma comisiva, encerrar o detener, afecten al derecho de libertad deambulatoria (STS 2/03, de 9 de Enero).

En el supuesto de autos, existen numerosos marcadores que se extraen no sólo de las testificales practicadas en el acto de la vista, sino incluso del propio testimonio de la víctima, prestado en instrucción, que vienen a excluir, en aplicación de la doctrina expuesta, el tipo de detención ilegal, y que permiten, al tiempo, la subsunción de los hechos en el de coacciones, eso sí, en su variante de delito, si se atiende a la gravedad, que resulta de la simple lectura del relato fáctico de esta sentencia, de la vis física o moral ejercida, configurándose ésta como elemento meramente cuantitativo para diferenciar el delito de la falta y que, del mismo modo que para individualizar la pena, como más adelante se analizará, sirve para permitir la aplicación de la coacción en su vertiente delictiva, si se observa que la víctima se vio amedrantada por una pluralidad de sujetos activos, en diversos episodios, en su propio domicilio en dos de las ocasiones y en la calle en una tercera.

Sentado lo anterior, como decimos, son en efecto numerosas las referencias testificales a aspectos que vienen a desdibujar el tipo de la detención ilegal y a llenar el de las coacciones. Así, en cuanto a la propia víctima y en relación a los hechos de Marzo, pese a indicar que los acusados lo retenían dentro de su domicilio, refiere a continuación, una vez entra en el detalle de su relato, que pudo llamar por teléfono a su socia y que a ella, una vez en el domicilio, los acusados la dejaron llamar a la Guardia Civil, añadiendo incluso que a él le habrían dejado llamar a la policía pero que desconocía el número. En cuanto a los hechos de Abril, refiere que llamó por teléfono a Imanol para que fuera a mediar y que le permitieron irse al domicilio de éste a pasar la noche, pudiendo hablar por teléfono con su socia durante el trayecto, así como que no le dijo a ésta que llamara a la policía, e incluso que al día siguiente, se fue a comprar una botella de agua a un Macdonald's, permaneciendo fuera los ciudadanos chinos, absteniéndose la víctima de pedir ayuda una vez dentro del establecimiento, pudiendo hacerlo. Asimismo manifiesta expresamente que cuando hablaba por teléfono con su socia no había nadie delante que escuchara la conversación y que nadie le indicó lo que tenía que decir. Por su parte, el testigo Imanol , vierte manifestaciones tan explícitas en cuanto a los hechos de Abril, como que, en efecto, le llamó Juan Antonio explicándole la situación y pidiéndole que fuera a su domicilio y que fue la propia víctima quien le abrió la puerta una vez se personó en el mismo. Que, en el trayecto a su casa, aunque fueron acompañados por otro vehículo, se desplazaron en su furgoneta únicamente ellos dos y su mujer, y una vez ya en casa de Imanol , Apolonio se fue sin dar ninguna orden o instrucción al testigo sobre la víctima, así como que si Juan Antonio se hubiera querido ir, lo podía haber hecho pues la puerta estaba abierta. Que se quedó en la casa con Juan Antonio , siendo éste sabedor de que Apolonio se había marchado, sin que Juan Antonio dijera al testigo que llamara a la policía. Y, finalmente, que ni en la casa ni en la calle quedó ninguno de los ciudadanos chinos esa noche. Por último, se cuenta con la testifical del agente de la Guardia Civil que intervino el 12 de Marzo, que refiere haber sido la propia víctima quien les abrió la puerta cuando llegaron al domicilio, así como que les indicó que no iba a interponer ninguna denuncia porque habían llegado a un acuerdo y que observaron una actitud tranquila; y de los agentes que intervinieron el 11 de Abril en la calle, de lo que resulta que si bien la actitud de los ciudadanos chinos era vigilante, físicamente no ejercían ninguna presión sobre la víctima.

Visto lo anterior, ante la pluralidad de ocasiones que tuvo la víctima para comunicarse vía telefónica con su socia y su amigo, llegando a hacerlo, así como con la policía -aunque en este caso no lo hiciera-, sin verse impedido a tal efecto por los acusados, y de ocasiones que tuvo igualmente, pese a que en determinados momentos se viera limitado para ello, de irse tanto de su domicilio en los hechos de Marzo, como del de Imanol en los hechos de Abril, y de deshacerse de la presencia de los acusados al día siguiente sólo con pedir ayuda en el establecimiento en el que estuvo comprando una botella de agua, difícilmente puede decirse que la víctima se viera privada de su libertad ambulatoria, y que ese fuera el animus específico de los acusados, siendo estos dos los elementos esenciales de la detención ilegal, en tanto que sí se vio, con los actos descritos en el relato fáctico, presionado y compelido para hacer algo en contra de su voluntad, siendo dirigida la vis de los sujetos activos específicamente dirigida a tal fin, por lo que poco más cabe añadir en cuanto al encaje de los hechos enjuiciados en el tipo de las coacciones, por el que ha optado esta Sala dentro de los límites que le permite el principio acusatorio.

TERCERO.- Autoría.

Del referido delito resultan responsables en concepto de autores los acusados Laureano y Apolonio , en aplicación del art. 28 del Código Penal , por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa de Apolonio , con adhesión de las defensas de Laureano y Teodosio , interesa, subsidiariamente al pedimento absolutorio principal, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas como atenuante analógica vía art. 21.6ª del Código Penal (actualmente regulada en forma específica, tras la reciente reforma del Código Penal, por el mismo art. 21.6ª ).

Sobre este particular, examinadas las actuaciones, la Sala constata que la duración de la causa se ha prolongado por un período de algo más de cinco años y medio, lapso de tiempo que se presenta como excesivo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, supone una injustificada dilación indebida, observándose como paralización más importante la acontecida entre el dictado del auto de admisión de pruebas y el de la providencia de señalamiento del juicio, resoluciones entre las que ha transcurrido más de un año y medio, lo que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en los arts. 24 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de Diciembre de 2003 ; Faivre contra Francia, de 16 de Diciembre de 2003 ; Stone Court Shipping Company S.A contra España, de 28 de Octubre de 2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

La causa no presenta una especial complejidad que, en su caso, pudiera justificar la demora en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, los errores de tramitación o la generación de incidentes procesales de diversa índole, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del art. 21.6ª del Código Penal , actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, la Sala considera que tan prolongada dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación , por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción ( ex post factum ) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal , que, dada la realidad de la intensa dilación justifica otorgarle el carácter de privilegiada, lo que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad.

QUINTO.- Individualización de la pena.

Atendiendo al marco punitivo previsto en el art. 172.1 del Código Penal , que nos sitúa en una pena de entre seis meses y tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, y a la concurrencia con el carácter cualificado de la atenuante de dilaciones indebidas que, conforme al art. 66.1.2ª, permite rebajar la pena en uno o dos grados, la Sala estima ajustada a Derecho la imposición de la pena, al acusado Apolonio , de cinco meses de prisión, y a Laureano , de cuatro meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Este Tribunal opta por la imposición de la pena de prisión en lugar de la de multa, teniendo en cuenta la gravedad de la coacción ejercida, que se llegó a materializar en varios días, por una pluralidad de sujetos, y apareció revestida de especiales connotaciones que la hacen merecedora de un reproche penal acorde con las circunstancias comisivas concurrentes, atendido que la víctima, en los hechos de Marzo, se vio intimidada por un grupo de personas en su propio domicilio; en los hechos de Abril, además de darse esa misma circunstancia, tuvo posteriomente que pasar la noche en casa de un amigo para evitar cualquier situación de peligro que pudiera derivarse de permanecer en su vivienda; y al día siguiente, se vio nuevamente presionado por los acusados Apolonio , Laureano , y otros individuos, en la calle, circunstancias todas ellas que no pueden ser ignoradas en la tarea de individualizar la pena.

Y se opta por la fijación de la pena, en lo que atañe a Apolonio , más próxima al límite máximo que al mínimo de la pena rebajada en un grado dada la concurrencia de la atenuante, y en lo que atañe a Laureano más próxima al límite mínimo que al máximo, teniendo en cuenta que del relato de Hechos Probados resulta la presencia de Apolonio en los tres episodios del 12 de Marzo, 10 y 11 de Abril de 2005, en circunstancias que evidencian que su participación fue la propia de quien dirige a los demás y siendo el único que profirió amenazas de muerte a la víctima, en tanto que de Laureano no existe prueba de que participara en los hechos del 12 de Marzo, según resulta de las declaraciones de la víctima, que manifestó en Instrucción haber reconocido únicamente a Apolonio como uno de los que estuvieron en su casa en aquella fecha, y del testigo Imanol , que no pudo dar cuenta de los hechos acaecidos el 12 de Marzo por haber tenido intervención únicamente en los de los días 10 y 11 de Abril. Asimismo, en cuanto a las amenazas proferidas el 10 de Abril, fecha en la que sí participó Laureano , no obstante manifestó la víctima que provenían únicamente de Apolonio en tanto que los demás permanecían callados, razones por las que se considera ajustado a Derecho que el reproche penal deba ser más intenso en un caso que en otro.

Por último, el Ministerio Fiscal interesa, en aplicación del art. 89 del Código Penal , la expulsión del acusado Apolonio del territorio nacional por diez años, dada su situación irregular en España.

El art. 89 del Código Penal establece un principio pro expulsatio que, no obstante, por tratarse de norma restrictiva de derechos, que implica la expulsión del territorio nacional y la consiguiente prohibición de regreso por un período particularmente prolongado, debe ser objeto de interpretación a la luz de una particular perspectiva, que no es otra que la que impone la Constitución.

Por otra parte, el principio pro expulsatio , más o menos discutible en términos de racionalidad ética o teleológica, que se extrae del art. 89.1 del Código Penal , no desplaza, como resulta del tenor del inciso segundo del propio precepto, el carácter discrecional de la decisión, por lo que se evidencia que el Juez debe valorar, ponderando los bienes y derechos en conflicto, todos los factores concurrentes, entre los que se hallan los afectantes al grado de integración social y personal del acusado en España.

Ciertamente, como indica la acusación y se acredita documentalmente con la información recibida del Ministerio del Interior el mismo día del juicio, que obra en las actuaciones, el acusado se halla en situación irregular en España.

Pese a ello, la simple condición de residente ilegal no es suficiente en aras a adoptar una decisión como la pretendida por la acusación. La residencia ilegal en España, generalmente presupone, por un lado, una opción vital, muchas veces dolorosa y condicionada por una situación socialmente desaventajada en los países de origen y, por otro, un proyecto de mejora de dichas condiciones en nuestro país. La expulsión implica, en buena medida, retornar a la realidad vital que estimuló la salida y la frustración de unas expectativas de progreso personal y familiar en el país al que se ha emigrado. No es difícil imaginarse, por ello, la transcendencia humana de la decisión de expulsión.

En el plenario se ha obtenido como dato que permitiría individualizar la sanción sustitutiva interesada por el Ministerio Fiscal y controlar su adecuación al caso concreto que nos ocupa, el hecho de que el acusado ha estado trabajando en España, como resulta de la propia relación que le unía con la víctima, de carácter laboral, desconociéndose si actualmente se halla activo laboralmente, así como el tiempo que pudiera llevar en territorio español a fecha de los hechos, pero resultando, en todo caso, que a fecha del juicio, llevaba como mínimo algo más de cinco años y medio, teniendo en cuenta que el ilícito enjuiciado aconteció a principios de 2005, circunstancias que denotan su interés por establecerse en nuestro país y de las que se deriva un cierto arraigo que no puede ignorarse en el momento de adoptar un pronunciamiento como el que se solicita por la acusación.

Por otra parte, y sin perjuicio de que ha quedado acreditada la participación del acusado en el ilícito objeto de enjuiciamiento, tampoco puede desconocerse que no le constan antecedentes penales.

Todo ello hace que la petición de expulsión como medida sustitutiva de la pena en los términos interesados por el Ministerio Público, no deba prosperar.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal, tras la modificación realizada en el acto del juicio en su escrito de calificación, interesa que la indemnización que inicialmente solicitaba en cuantía de 1.000 euros a favor de la víctima, se satisfaga, por igual importe, a favor de sus herederos dado el fallecimiento del Sr. Juan Antonio .

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, ningún razonamiento se aduce sobre el porqué de dicha petición, y nada se describe sobre las consecuencias que sobre la vida ordinaria de la víctima se pudieran derivar, en su caso, de los hechos que se declaran probados, razones por las que, so riesgo de incurrir en arbitrariedad, no puede acogerse dicho pedimento, que de estimarse, lo sería sin motivación alguna por carecerse de datos que permitan fundamentar un pronunciamiento a favor del mismo.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, las costas procesales deben ser impuestas a cada uno de los dos condenados en una sexta parte de las causadas, declarando el resto de oficio, teniendo en cuenta que a cada uno de los tres enjuiciados se les acusa de dos delitos, resultando absuelta la coacusada Teodosio y condenados Apolonio y Laureano por un único delito cada uno de ellos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Apolonio y Laureano , como autores de un delito de coacciones, previsto y penado en el art. 172.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas con el carácter de cualificada como atenuante analógica del art. 21.6ª , a la pena, para el primero de ellos, de CINCO MESES DE PRISIÓN , y para el segundo, de CUATRO MESES DE PRISIÓN , en ambos casos con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como al pago de las costas procesales en una sexta parte cada uno, declarando de oficio el resto de las causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Teodosio de los hechos por los que venía siendo acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.