Sentencia Penal Nº 86/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 63/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 5630/2011

Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Rollo de Sala nº 63/2012

JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 86/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS)

D. MARIO PESTANA PEREZ )

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN )

)

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 5630/2011 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido contra el acusado Doroteo , con nº de pasaporte de Nigeria NUM000 , nacido el NUM001 de 1988 en Ichi (Nigeria), hijo de Helen Ifona y Augustine, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 12.12.11.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Pilar Joga Romero, y dicho acusado, representado por la procuradora Dª. Paloma González del Yerro Valdés y defendido por la letrada Dª Mª del Carmen Tomás Monteagudo; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y con la agravante de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 454.060'72 €, y de conformidad con lo establecido en el art. 89.5 del CP , se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre la 7:40 horas del día 12 de diciembre de 2011, el acusado Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de la Compañía IBERIA nº NUM002 , procedente de Sao Paulo (Brasil), llegando a descender a fin de embarcar en el vuelo NUM003 en tránsito a Casablanca (Marruecos) y destino final Niamey (Níger), siendo portador de dos maletas de la marca XIUXIU, que constituían el equipaje facturado, con nº de facturación NUM004 y NUM005 a nombre de Doroteo , que ocultaban en el interior de los tiradores un polvo blanco, y otra maleta más como equipaje de mano de la misma marca XIUXIU, que del mismo modo ocultaba en los tirados el mismo polvo blanco. Una vez extraído de los tiradores de las tres maletas el polvo blanco, fue analizada, resultando ser cocaína, con un peso neto de 989'6 gramos, con pureza del 82'2% (813'46 gramos de cocaína pura), cuyo destino era la venta al por menor, en cuyo mercado alcanzaría u valor de 113.515'18€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.5 del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966; en cantidad de notoria importancia (que para la cocaína es de 750 gramos, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 ), preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de la cantidad de droga ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados" y de la forma en que la sustancia era transportada, oculta en los tiradores de las tres maletas que constituían el equipaje del acusado.

El peso y riqueza descritos en el relato histórico, se desprende del informe analítico de sustancias decomisadas elaborado por el Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, unidos a la causa (f. 73 y 74), que fue ratificado en el plenario por la perito firmante del informe. La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 nº 1.5ª del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída (813'46 gramos de cocaína pura) excede del límite fronterizo de 750 gramos que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, como hemos señalado ut supra.

Se trata de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo.

En el presente caso, se trata de un transporte intercontinental de la sustancia estupefaciente, oculta en el equipaje que portaba el acusado, para su posterior comercialización, y solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Además, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución:

El acusado portaba la droga oculta en los tiradores de las tres maletas que constituían su equipaje, dos facturadas, y una como equipaje de mano. La explicación a este hecho incontrovertido, ofrecida por el acusado carece de total credibilidad, pues refiere que en el aeropuerto conoció a una persona, de la que no puede aportar más datos que el nombre " Edmundo ", al que contó su problema de exceso de peso en su equipaje, quién se ofreció generosamente a intercambiarle dos maletas por la suya, para que no tuviera que pagar la tasa por el sobrepeso, quedando en que al llegar al punto de destino, cada uno se quedaría con su maleta, si bien declaró que desconocía si viajaron juntos hasta Madrid, ni que se quedara con ningún otro dato para localizarle en el destino final, Niamey (Níger), a fin de hacer ese intercambio. Sin embargo, no solo se encontró la ilícita sustancia en dos maletas, sino en las tres que constituían su equipaje, siendo idéntica la sustancia intervenida en todas ellas, y llamando la atención que las tres maletas, dos facturadas y una como equipaje de mano, fueran de la misma marca, XIUXIU, que no es de las habituales del mercado.

Además manifestó que no pudo declarar lo ocurrido e identificar al verdadero portador de la droga porque cuando fue detenido quedó en estado de shock, al creer que la sustancia que se le había intervenido era "explosivo", no conociendo que se trataba de droga hasta que pasó al módulo de la prisión. Explicación que se contrapone con las propias diligencias, constando en la diligencia de detención e información de derechos en idioma inglés (f. 3), que claramente se le informa de que se le imputa su presunta participación en un delito de tráfico de drogas ("drugs smuggling"), así como que la Guardia Civil, cuyos agentes manifestaron en el plenario que en el momento del hallazgo no apreciaron en él ningún estado que revelara su extrañeza, indisposición o bloqueo, si bien le ofrecieron como uno de sus derechos, el de ser reconocido por el Médico, contestando afirmativamente (f. 4), y obrando el informe unido a las actuaciones (f. 15), en el que se describe "no desea ser reconocido. Refiere no haber sufrido malos tratos por parte de miembros de la Guardia Civil. En este momento no presenta síntomas de ninguna patología médica por la que quiera ser atendido". Y por otro lado, siendo asistido de intérprete en el Juzgado de Guardia, a cuya disposición pasó como detenido, acogiéndose a su derecho a no declarar en la diligencia de declaración ante el Juez Instructor (.26), quién, con las formalidades y requisitos legales, dispuso su ingreso en prisión provisional comunicada en resolución motivada, en la que se describía plenamente el hecho imputado, que en el interior de los tiradores de las tres maletas que portaba el acusado, se ocultaban "unos 1.000 gramos aproximadamente de cocaína". Auto que, como se observa en la pieza de situación personal, le fue notificado por lectura íntegra y entrega de copia en el propio Juzgado de Guardia, estando asistido del intérprete, que junto al acusado firma la notificación.

Por otro lado, no resulta creíble que una persona que transporta nada menos que más de 800 gramos de cocaína pura, desconozca su contenido, ni cabe pensar que un tercero deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga que, solo al por mayor, supera los 40.000€.

Es evidente pues que el acusado conocía perfectamente que trasportaba la droga en los tiradores de sus tres maletas.

Cuestionó la defensa el punto relativo a la cadena de custodia, sobre la base que ésta fue intervenida el 12 de diciembre de 2011, constando oficio policial según el cual se remitió la droga al Servicio de Inspección Farmacéutica para su análisis el 13.03.12, fecha que no coincide con la que indica el laboratorio, según el cual la remisión no se produjo hasta el 30.04.12 (f. 73). Apreciación que no es correcta, pues el oficio policial (f. 52) lo que indica es que se remitió al Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas el 13.03.12, añadiendo "En esta ocasión la droga no ha sido recepcionada por los funcionarios de dicho servicio, alegando falta de tiempo para su recepción. No obstante, esta Unidad procederá a reiterar la remisión de las sustancias intervenidas a la mayor brevedad posible...". Y es que como explicaron los agentes en el plenario, una vez que se extrae la droga, se lleva al Comandante de puesto, que guarda la droga en una bolsa de aduanas y se precinta, depositándose en una caja fuerte, y pidiéndose autorización al Laboratorio de Farmacia para su traslado a fin de que procedan a su análisis, que se rige por un sistema de cita previa, dado el volumen de recepciones que tienen diariamente. Explicación que fue ratificada por la perito del laboratorio, según la cual se recepcionó el 30 de abril, perfectamente identificado el imputado y las diligencias, y en relación a la fecha de 13 de marzo, manifestó que el servicio está sobresaturado y no tienen capacidad para admitir todo lo que les llega al día, teniendo una jornada con unos técnicos y una instalación que se rige con cita previa. Por ello, el hecho de que la droga que le fue intervenida fuera remitida al laboratorio conforme a la cita previa inicialmente fijada, y que en esa fecha no pudiera materializarse la entrega, posponiéndose a otra posterior, en la que finalmente se materializó, no quiere decir que se haya roto la cadena de custodia y que se generen dudas sobre la cantidad de droga intervenida, pues la cocaína sí fue remitida con el correspondiente oficio, según se ha constatado, y coincide además con la cantidad que fue intervenida, según consta en el atestado policial.

TERCERO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Doroteo , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO .- En la realización del expresado delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El artículo 66.1 , 6ª del Código Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menos gravedad del hecho.

En el presente caso el ejercicio de la discrecionalidad que otorga el precepto deberá conciliar la antijuridicidad de la conducta con la culpabilidad de su autor, por lo que dada la cantidad de droga y su alta pureza, junto con las alegaciones del acusado de dedicarse profesionalmente al deporte del fútbol, estimamos que la pena que debe imponerse debe estar en la mitad superior de la prevista en el tipo penal, fijándola dentro de este en el grado mínimo, esto es siete años y seis meses, accesorias y multa del tanto del valor de la droga calculado para su venta al por menor, 113.515'18€, que conforme al artículo 53.3 del Código Penal , esta pena de multa no conllevará responsabilidad personal subsidiaria por impago al haber sido también condenado a pena privativa de libertad superior a cinco años.

Finalmente, y en cuanto a la solicitud por la acusación de sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión de España una vez por el penado se alcance el tercer grado penitenciario o se cumplan las tres cuartas partes de la pena, al amparo del art. 89. 5 C. Penal , no procede acordarlo ahora en sentencia, dado que ello requeriría de un trámite de audiencia a la parte no cumplimentado en el acto del juicio oral, en el que la acusación ninguna pregunta formuló al respecto, por lo que habrá de plantearse en su caso tal cuestión, como también prevé la norma citada, en el trámite de ejecución de la pena.

QUINTO .- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

SEXTO .- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Doroteo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 113.515'18€, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a cinco de octubre de dos mil doce.