Sentencia Penal Nº 86/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 77/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA 00086/2012

Rollo Núm. ....................77/12-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........356/08.-

SENTENCIA NÚM. 86

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a treinta de Julio de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 77 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por quebrantamiento de condena, en el Juicio Rápido núm. 356/08 , en el que han actuado, como apelante Cipriano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel A. Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Luis A. Córdoba Illescas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 20-04-2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Cipriano como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena tipificado ene. Art. 468.2 del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición de costas al condenado.".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Cipriano , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que " PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción N° 6 de Alcorcen se dictó sentencia firme de fecha 6 de septiembre de 2005, por la que se condena al acusado Cipriano a la prohibición de acercarse y comunicar con la victima Gloria durante 2 años, sentencia que fue notificada de forma legal en fecha de 6 de septiembre de 2005, asi como la notificación de la liquidación de condena que obra a los folios 49 a 54 de las actuaciones, en dicha liquidación se comprende desde el día 6 de septiembre de 2005 hasta el dia 5 de septiembre de 2007.

SEGUNDO.- Que sobre las 17 horas del dia 29 de octubre de 2005, el acusado Cipriano , pese a tener conocimiento por notificación formal de la existencia de resolución judicial de fecha 6 de septiembre de 2005, que le prohibía acercarse a la persona de Gloria , fue interceptado en compañía de Gloria cuando los dos viajaban en el vehículo marca Citroen ZX matricula SI-....-E , a la altura del punto kilométrico 113 de la vía de servicio de la A-4 por agentes de la Guardia Civil.".-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por delito de quebrantamiento de condena de prohibición de acercamiento y comunicación a su expareja durante dos años, impuesta en sentencia firme de 6 de Septiembre de 2005, notificada y debidamente comprendida por el condenado, la pena de seis meses de prisión impuesta en la sentencia recurrida, alegando como motivos de recurso, inaplicación del error vencible, infracción de los arts 10.1 y 18.1 C .E ( libre desarrollo intimidad personal y familiar), inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (21.6 C.p) y violación de la nueva jurisprudencia sobre el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art 468 C.p cuando la víctima del anterior delito (violencia de género) presta su consentimiento al quebrantamiento de la condena o medida.

SEGUNDO: Que el error de prohibición, es la creencia del apelante de obrar lícitamente. El acusado recurrente no yerra sobre la prohibición de la norma (pena de alejamiento) que le es notificada personalmente y explicada y comprendida. La alta probabilidad de antijudicialidad no se elimina con el permiso de la victima, que situaría al agente en una deliberada ignorancia de aquello que sabe y en todo caso puede y debe saber.

Respecto al delito de quebrantamiento de condena esta Sala se ha pronunciado anteriormente asumiendo el planteamiento de la sentencia (S.A.P.31 Julio 2008)

"No obstante, cuando ese incumplimiento guarda relación con la anuencia de la persona en cuyo beneficio fue acordada se plantea el dilema (tanto en la doctrina como en la jurisprudencia) de sopesar cual puede ser la relevancia que, a los efectos de concretar la presunta responsabilidad penal en que pudiera incurrir el obligado, debe atribuirse a ese consentimiento de la persona amparada por la medida.

En torno a esta cuestión el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes sentencias con interpretaciones distintas ( STS1156/2005, de 26 de septiembre 1079/2006, 3 de noviembre y 10/2007, de 19 de enero). No obstante la solución, desde el punto de vista de su tratamiento jurídico, debe tener siempre presente el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, que no es otro que el principio de autoridad (aunque de forma mediata pretende reforzar la protección de la libertad, la dignidad, la integridad física y moral e incluso la propia vida de las personas beneficiadas por aquella) sin que la vigencia y efectividad de la medida pueda quedar al arbitrio de la persona en cuya consideración se acuerda. Por otro lado, el propósito que persigue el legislador al establecer la posibilidad de imponer estas medidas, incluso con carácter imperativo (art. 57.2) cuando se trata de penas accesorias, se centra en garantizar la seguridad de la víctima incluso frente a un modo irreflexivo de gobernar su persona que coloca a aquella nuevamente en una situación de riesgo, derivada del estado de confusión o sentimiento de culpabilidad que, en muchas ocasiones, experimentan tras acaecer un episodio de violencia, especialmente en los primeros estadíos en los que la mujer no identifica o reconoce su situación de maltrato y sigue confiando ciegamente en su pareja cuando ésta le promete que cambiará de actitud, perdurando el vínculo de dependencia afectiva y emocional que les impide salir de esa espiral de violencia.

En síntesis, ni la ofendida puede disponerse del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar (por lo que la anuencia de aquella no elimina la antijuridicidad del hecho), ni el acusado invocar con mínimo rigor ignorancia o equivocación en la interpretación del deber que le vincula de respetar esas medidas cualquiera que sea la actitud de la víctima, incluso, en el caso de anuencia de la misma, siendo consciente de que, con su conducta, se sitúa fuera del marco legal fijado en virtud de sentencia firme de condena, subsistiendo el elemento subjetivo típico, entendido el dolo no solo como representación y voluntad del hecho injusto (dolo natural) sino como conciencia de su antijuricidad, es decir, que se obra de modo contrario a Derecho, siendo el pronunciamiento de condena plenamente ajustado a Derecho y a la propia doctrina jurisprudencial más reciente ( S.T.S. 1079/2006, 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero )".

Procede la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO: Que el segundo motivo de recurso impugna directamente el principio de legalidad de las sanciones penales bajo el siguiente razonamiento: los Jueces y Tribunales no pueden imponer la medida o pena de alejamiento si la víctima no la consiente por que va contra la libertad de desarrollo de su personalidad y su intimidad, es decir, porque es una pena o medida contra la victima y no solo contra el agente en determinados casos.

"La pena es una privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley por los órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción pena". Es la consecuencia jurídica más antigua y más importante, cualitativa y cuantitativamente, con la que cuenta el Estado en el ejercicio del ius puniendi.

La doctrina cuando analiza el problema de la pena y su legitimación suele distinguir: fundamento o justificación, naturaleza o esencia y fines o funciones de la pena".

"Como fines de la pena se señalan dos distintos: retribución y prevención.

Las teorías retributivas miran hacia el pasado, buscando en el mal que la misma entraña una compensación o restauración de la infracción del Derecho producida por el delito.

Por el contrario, las teorías prevencionistas miran al futuro, hacia el peligro de que el autor del delito o un tercero vuelvan a cometer un nuevo hecho criminal. Se distingue entre prevención general y prevención especial. Se habla de la primera cuando la finalidad preventiva opera respecto a la colectividad, distinguiéndose entre prevención general negativa y positiva. La primera está basada en la intimidación, es decir, la ley obliga a su cumplimiento bajo la amenaza de una pena y la segunda puede ser interpretada en el sentido de que cumple una función pedagógica o motivadora, porque conduce al ciudadano por el camino que enseña la norma, atribuyéndole además, por otros autores, una función integradora al reforzar la confianza del individuo en el ordenamiento jurídico.

En la prevención especial la pena actúa sobre la persona (véase personalidad ) que ha cometido ya un delito con el fin de evitar que vuelva a delinquir, y puede ser interpretada en varios sentidos: como intimidación individualizada, como resocialización para incidir en los factores que provocaron la comisión del hecho concreto y mediante el oportuno tratamiento individualizado recuperar al sujeto para conseguir su reinserción (véase principio de reinserción) en la sociedad; y por último, respecto de los sujetos no resocializables, la pena cumple una función de inocuización, esto es, se pretende apartar al individuo de la sociedad y evitar que pueda causar un daño o peligro a los demás".

En el presente caso no hay duda de la legalidad y tipicidad de la pena privativa de derechos impuesta, debiendo desestimarse como razonamiento el sofisma de que la pena se impone a la víctima.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Que se recurre por la no aplicación de la atentamente de dilaciones indebidas.

El acusado fue declarado rebelde y requisitoriado (11 Julio 2008). Citado a juicio el Acusado para el 9-3-2010 no comparece, ni la testigo victima tampoco porque había cambiado de domicilio sin notificarlo. Citados nuevamente para juicio el 23 SepError excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido, los dos cambian de domicilio sin notificar por lo que la citación no puede llevarse a cabo. El mismo día del juicio el acusado renuncia a su abogado y nombran otro. Señalándose nuevamente para juicio el 17 Abril 2012.

Es decir, no es solo que en el momento del juicio se aludiera de forma genérica a las dilaciones indebidas, sin hacer constar periodos de prolongación, sino que examinada la causa, solo al Acusado le es imputable la tardanza en celebrar el juicio.

El comportamiento del interesado ha retrasado considerablemente el juicio, y por ello debe desestimarse el motivo del recurso.

QUINTO: Que se recurre por violación de la nueva jurisprudencia sobre el art. 468 del Código penal .

"El acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 25/11/08 EDJ2008/375476 , sobre interpretación del art. 468 en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima , acuerda que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 .

En ese sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21/1/09 que contiene un voto particular, dice: "en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 en los casos de medida cautelar o pena contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4 se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 ; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

La sentencia del Tribunal Supremo de 24/2/09 EDJ2009/19083 sobre el delito de quebrantamiento de condena y el error de prohibición dice: "El artículo 468 del CP EDL1995/16398 , sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el art. 48 en el caso la prohibición de acercarse a la víctima , impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales cuya obligatoriedad reconoce el art. 118 de la Constitución EDL1978/3879 .

No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria".

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cipriano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 20-04-2012 en el Juicio Oral núm. 356/08 , del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 17 de septiembre de 2012.