Sentencia Penal Nº 86/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 76/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00086/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 76/2012

Nº. Procd. : PA 605/2010

Hecho : Quebrantamiento de medida cautelar

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de estaAudiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 86

En Zamora a 30 de noviembre de 2012.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 605/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Horacio , representado por el Procurador Sra. Mesonero Herrero y asistido del Letrado Sr. Gómez Ferrero, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3/7/2012, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado el día 15/3/2008 sobre las 23 horas, se acercó a su ex pareja sentimental Magdalena que se encontraba en el bar 'La Chupitería' de esta localidad, pese a conocer que sobre él pesaba una orden de alejamiento en vigor respecto de Magdalena dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 con fecha 4/6/2007 en el Procedimiento Abreviado 219/2007'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Horacio como autor directo criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Horacio se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

QUINTO.-Si bien el recurso estaba señalado para deliberación y fallo el día 12 de marzo de 2013, por razones de la agenda del magistrado ponente y por tratarse de un caso de violencia de género, se adelantó la deliberación al día 27 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La representación del acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivo: 1)Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 131, párrafo tercero en relación con el artículo 130.6 y el 132, pues entiende en recurrente que el delito esta prescrito; 2)Indefensión, pues la sentencia fija como fecha de ocurrencia de los hechos el día 15 de marzo de 2.008, tomando como fecha la fijada por el Ministerio fiscal en su escrito de calificación, mientras que la denuncia los fija el día 15 de junio de 2.008, lo que ha provocado indefensión a la parte al haber articulado la prueba en relación a al fecha del día 15 de marzo de 2.008; 3) Error en la valoración de las pruebas que lleva a la Juzgadora de Instancia a estimar como probado que fue el acusado el que el día de hechos se aproximó a al víctima pese a que conocía la orden judicial de alejamiento; 4 )Infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso debe decaer, para cuya resolución nos limitados a señalar someramente los siguientes antecedentes; Los hechos ocurren el día 19 de marzo de 2.008, se denuncia el día 20 de marzo de 2.008; se dicta auto declarando imputado al acusado el día 1 de abril de 2.008; se recibe declaración a dos testigos el día 5 de abril de 2.010; se califica por el Ministerio Fiscal el día 21 de junio de 2.010, la calificación de la Defensa se produce el día 24 de noviembre de 2.010; Auto de apertura de juicio el día 17 de marzo de 2.011, primer señalamiento el día 27 de febrero de 2.012, fecha de celebración el día 25 de junio de 2.012.

Por tanto, si conforme a la normativa vigente en la fecha de ocurrir los hechos, articulo 131, párrafo quinto, el delito de quebrantamiento de condena, como restante delito menos grave, según el artículo 33.3, prescribía a los tres años, comenzando a computarse el término desde el día de su comisión, según el artículo 132.1 del Código Penal , quedando interrumpida la prescripción cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena, es obvio que el delito no ha prescrito, pues el procedimiento se dirigió contra le culpable catorce día después de haber ocurrido, sin que desde dicha fecha, 1 de abril de 2.008, hasta la fecha de celebración del juicio, el día 25 de junio de 2.012, haya estado paralizado el procedimiento tres años consecuentitos, pues durante el año 2.010 se recibió declaración a testigos y se transformó en Procedimiento Abreviado, calificando provisionalmente los hechos el Ministerio fiscal y la Defensa, mientras que durante el año 2.011 se señaló el juicio, que hubo de suspenderse en fecha 29 de febrero de 2.012 por incomparecencia del acusado y testigos propuestos, con nuevo señalamiento para el día 7 de mayo de 2.012, y nueva suspensión con señalamiento el día 4 de junio de 2.012 y con nueva suspensión para el día 25 de junio de 2.012.

CUARTO.-El segundo de los motivos debe decaer, pues no cabe duda alguna de que los hechos ocurrieron el día 19 de marzo de 2.008, por lo que debe entenderse como corregida la fecha de los hechos probados en dicho sentido. como queda constatado por la declaración de la denunciante prestada ante la Policía y la diligencia del atestado, habiendo incurrido en un error tanto sobre el día de los hechos tanto el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, como en el relato de hechos probados de la sentencia, que desde luego no ha producido indefensión a la parte, pues ella articuló los medios de prueba de acuerdo a la fecha en que habían ocurrido realmente los hechos, habiendo tenido oportunidad en el acto del juicio, al modificar las conclusiones provisionales el Ministerio fiscal, interesar un aplazamiento para reordenar su defensa, lo que desde luego no era pertinente, ya que ni se cambiaba la tipificación, ni mayor grado de participación o de ejecución, ni circunstancias de agravación, según el artículo 788.4 de la L. E. Criminal .

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso también debe decaer, pues en el acto del juicio oral se practicaron pruebas de cargo suficientes para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia, pues al margen de que no compareciera la denunciante, que no es necesaria, la prueba de los hechos denunciados puede conseguirse a través de otros medios de prueba, como son las declaraciones de testigos presenciales, los cuales, si bien pueden haber incurrido en alguna contradicción insustancial con la declaración prestada en la fase de preparación del juicio, justificada por el tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurrieron los hechos, el día 19 de marzo de 2.008, y la fecha de celebración del juicio, 25 de junio de 2.012, más de cuatro años después, en los datos esenciales han sido coincidentes en que el acusado, cuando la víctima estaba dentro del bar, entró y se dirigió hacia la denunciante, insultándola, lo que revela que, si bien pudo ser un encuentro casual, en lugar de abandonar el local al apercibirse de la presencia de la víctima, cuya conducta revelaría la ausencia de de dolo, su voluntad fue la de quebrantar la prohibición de acercamiento impuesta en resolución judicial firme, pues se aproxima, permanece un rato junto a ella y la insulta, cuya permanencia ha reconocido el acusado, si bien alega que lo hizo mientras su compañera hablaba con la denunciante.

SEXTO.- El cuarto de los motivos debe prosperar.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10 , tras la reforma introducida por LO. 5/2010 del artículo 22.6, ya en vigor, pero aplicable al supuestos de autos, pues los hechos ocurrieron el día 15 de marzo de 2.008, si bien ya había adquirido carta de naturaleza prácticamente con los mismos requisitos legales a través de la circunstancia atenuante analógica, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogac . de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En relación a esta última exigencia es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a eliminarlas previamente en el momento oportuno pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002 de 19-6 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Por otro lado, dice la Sala: Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en plazo razonable'.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Pues bien, solicitada por el acusado la aplicación de la atenuante de dilaciones en momento procesal oportuno y mencionado los periodos concretos de paralización del proceso, debemos tener presente que en efecto no estamos en presencia de un proceso complejo, pues las únicas pruebas que se practicaron en la fase de preparación del juicio fueron las declaraciones del imputado y dos testigos, sin que pueda estimarse como tiempo excesivo haber tardado aproximadamente 6 meses desde la incoación del proceso hasta recaer auto transformando las diligencias previas en Procedimiento Abreviado.

Entre la fecha de transformación en Procedimiento Abreviado y la calificación provisional por el Ministerio fiscal transcurrieron 9 meses, si bien entre ambas fechas se recibido declaración a instancias del Ministerio fiscal a dos testigos, pese a lo cual parece excesivo el tiempo transcurrido.

También parece excesivo el tiempo transcurrido de 3 meses desde la calificación del Ministerio fiscal hasta dictar auto de apertura de juicio oral.

Asimismo ex excesivo el tiempo transcurrido entre la fecha del auto de señalamiento y la fecha señalada para celebración del, pues transcurrieron 11 meses.

No ha sido excesivo el tiempo transcurrido entre la fecha del primer señalamiento, el día 27de febrero de 2.012, y la fecha de la celebración del juicio el día 25 de junio de 2.012, pues hubo de suspenderse el juicio en una primera ocasión por incomparecencia del acusado y testigos propuestos de la defensa; en, otra, por incomparecencia del acusado y su Letrado y, en una tercera, por pasividad del acusado en recibir la citación para la celebración del juicio.

Por último tampoco es excesivo el tiempo transcurrido desde la celebración del juicio, el día 25 de junio de 2.012, hasta la fecha en dictarse esta sentencia, teniendo en cuenta que por medio hay un mes inhábil, y se ha tramitado el recurso de apelación.

Por todo ello, procede estimar el recuso, apreciando la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, pues parece excesivo el tiempo transcurrido, que suma un total 22 meses, entre la fecha de transformación en Procedimiento Abreviado y la calificación provisional por el Ministerio fiscal, entre la fecha de transformación en Procedimiento Abreviado y la calificación provisional por el Ministerio fiscal y entre la fecha del auto de señalamiento y la fecha señalada para celebración del, pues transcurrieron 11 meses.

Ahora bien, la apreciación de la mencionad atenuante no implica la modificación de la pena impuesta, pues se ha impuesto en el mínimo de su extensión, seis meses, pro lo que cumple con la disposición del artículo 66 1ª, sin que puede considerarse como muy cualificada

SEPTIMO.- Al estimar parcialmente recurso, se declaran de oficio las costas de este recurso, según dispone el artículo 240 en relación con el artículo 239 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procurador, doña María Teresa Mesonero Herrero, en representación de don Horacio , contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil doce, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia, rectificando la fecha de comisión de los hechos, que fue el día diecinueve de de marzo de dos mil ocho, apreciando que en la comisión de los hechos concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, sin efectos sobre la pena impuesta en la sentencia objeto de recurso.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.