Sentencia Penal Nº 86/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 40/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00086/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo : 0000040 /2012

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 86/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 40/12

P.P.A. Nº: 37/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE PLASENCIA.

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En Cáceres, a veinte de febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia , por un delito Contra la Salud Pública, contra el inculpado Armando , nacido en Cáceres, hijo de Jesús y de Marcelina, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION000 NUM001 , estando representado por la Procuradora Sra. y defendido por el Letrado, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 CP . Debe responder el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de prisión de 23 años y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas.

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron las conclusiones a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

El acusado, Armando , sin antecedentes penales computables, se encontraba el día 3 de febrero de 2012, sobre las 14 horas, en la Plaza de los Enamorados, de Plasencia, cuando se acercó a él un toxicómano llamado Saturnino , que conocía que el acusado se dedicaba a la venta de sustancia estupefacientes. El acusado le entregó una papelina de papel de plata que contenía 0,04 g. de cocaína a cambio de una cantidad no determinada de dinero, siendo vistos por agentes de la Policía Nacional, que grabaron el hecho. La dosis de cocaína tiene un precio medio en el mercado de 14,57 €.

Fundamentos

PRIMERO.-El MF y el letrado de la defensa pidieron en principio que se dictase una sentencia de conformidad, entendiendo que en los hechos probados que se reseñan, y que el acusado reconoció como ciertos, concurrían los requisitos del delito de tráfico de drogas del art 368, párrafo primero, inciso primero del CP .

Este Tribunal no admitió esa conformidad, no por los hechos cuya comisión se había admitido, sino por la calificación jurídica que el MF había reseñado para los mismos, y ello porque, aún partiendo de que el acusado le había entregado a Saturnino , 0,04 gramos de cocaína, debe traerse a colación la reiterada jurisprudencia del TS, ( STS de 10-4-2010 ), en la que especifica que con relación al propio concepto de mínimo psico - activo ,y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que 'los mínimos psico - activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico -activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico -activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida , como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 (citada anteriormente), pues concluye que 'en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente'. Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero ; 195/2004, de 16 de febrero ; 294/2004, de 10 de marzo ; 253/2004, de 11 de marzo ; 588/2004, de 6 de mayo ; y 619/2004, de 6 de mayo .

Esta doctrina es procedente aplicarla en el caso enjuiciado, en donde falta tal determinación de la pureza de la droga transmitida, folio 35 de las actuaciones, lo que además debe ser puesto en relación con la cantidad que se le entregó a Saturnino de 0,04 gramos, que aún sin conocer la pureza no alcanza los 0,05 gramos mínimos establecidos como sustancia que puede afectar a la salud pública, en este caso a Saturnino , cuando además el mismo es consumidor habitual de estas sustancias según se deduce de la prueba llevada a cabo en la instrucción, por lo que en esta caso, al no encontrarnos ante sustancia que afecta a la salud pública, que es el bien jurídico protegido los hechos admitidos y dados por acreditados no pueden ser considerados ilícitos, procediendo la absolución del acusado.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 2 , 4 , 5 , 7 y 123 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 242 , 741 y 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Armando del delito contra la salud pública del que venía acusado por el MF, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares pudieran venir acordadas, tanto personales como patrimoniales, en esta causa.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-