Sentencia Penal Nº 86/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 87/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00086/2013

Rollo Núm. .................... 87/2013

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo

Juicio Oral Núm. .......... 458/09

SENTENCIA NÚM. 86

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a ocho de Noviembre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 87 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 323/06 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Carlos Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vaquero Delgado y defendido por la Letrada Sra. Maria de la Blanca Biezma Moraleda, y como apelada Salvadora representada por la Procuradora de los Tribunales Doña. Salvadora .

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 22 de Mayo de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' CONDENO a Carlos Jesús -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de:

1) un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de un año de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a Doña Marisol A UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS EN CUALQUIER LUGAR DONDE ELLA SE ENCUENTRE, A SU DOMICILIO Y A SU LUGAR DE TRABAJO, Y LA DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones POR TIEMPO DE TRES AÑOS. A que indemnice a Marisol en 90 euros por las lesiones causadas.

2) Como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art 468 del CP , a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Como autor de una falta de injurias, a la pena de multa de 20 días, con una cuota de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4) Al pago de la mitad de las costas

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Carlos Jesús del resto de delitos y falta imputados. Con declaración de la mitad de costas de oficio.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación legal de Carlos Jesús , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de revocar parcialmente la anterior y, subsidiariamente su nulidad por incongruencia omisiva alegada en su escrito, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos impugnaron dicho recurso de apelación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

Se declara probado que'El acusado, Carlos Jesús , ya circunstanciado, condenado por sentencia firme de 9 de mayo de 2005 por delito del art 153 del CP , cometido contra Marisol , con quien mantenía relación análoga a la conyugal, a las penas de ocho meses de prisión, prohibición de tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de comunicación y aproximación durante dos años, practicándose la correspondiente liquidación de condena con prohibición de comunicación y aproximación desde el 9-5-2005 y el 8-5-2007, siendo notificada la liquidación al acusado el 24-1- 2006. No obstante lo cual, el acusado sobre las 12:00 horas del 27 de abril del mismo año, cuando el acusado estaba en las cercanías de la Estación de Renfe de Toledo, al tiempo que decía a Marisol 'zorra, puta, te voy a matar', golpeó a Marisol causándole hematomas en hombro y cara dorsal de la rodilla izquierda, tardando en sanar tres días con primera asistencia facultativa.

Se considera acreditado que el acusado estuvo el 10 de marzo de 2006 hablando con Marisol en el bar en que trabajaba. No queda acreditado que el 10 de marzo de 2006 y el 11 de marzo de 2006 el acusado acosara, coaccionara, injuriara o agrediera a Marisol .

Se ha dictado auto de orden de protección a favor de Marisol el 16-10-2007 por el Juzgado de Instrucción num. 5 de Toledo por el que se prohíbe al acusado comunicarse con Marisol por cualquier medio, así como acercarse a la misma a menos de 600 mts, mientras dure el procedimiento.'

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el condenado por delito de lesiones dentro de la violencia de género, alegando como motivos de recurso incongruencia omisiva de la resolución apelada y prescripción de la falta de injurias por la que también se le condena.

En cuanto a la incongruencia omisiva, imputa el recurrente a la sentencia la falta de pronunciamiento sobre las atenuantes planteadas por la defensa, dilaciones indebidas, drogadicción y reparación del daño, sobre los que la resolución guarda silencio.

Como base jurisprudencial de la que partir, debemos señalar las siguientes:

"Como señala, entre otras muchas, la STS de 4-12-01 EDJ2001/49259 , una de las expresiones relevantes del principio acusatorio es que la sentencia debe corresponderse con la acusación, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del Juicio Oral, aunque difieran de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación, pues es doctrina consolidada que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales."

Es cierto que en el escrito de conclusiones provisionales, la Defensa no alegó circunstancia modificativa alguna (Folio 216).

Pero es cierto asimismo, que en las Conclusiones Definitivas, la Defensa introdujo (por escrito y con copia para las demás partes), tres circunstancias modificativas, a saber: dilaciones indebidas, drogadicción y reparación del año.

La sentencia en los Antecedentes de Hecho (CUARTO), expone que la Defensa elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesa la libre absolución. Esta afirmación no se corresponde con lo acaecido fáctica y jurídicamente.

SEGUNDO:Que el recurrente en el suplico de su Recuro de Apelación, solicita del Tribunal la revocación parcial de la sentencia, es decir, la estimación de las atenuantes, o, subsidiariamente la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva.

La sentencia apelada no contiene razonamiento alguno sobe las circunstancias modificativas alegadas por la Defensa, y pronuncia la condena sin la concurrencia de circunstancias modificativas.

Lo primero que articula el recurrente es una petición de revocación parcialde la sentencia, es decir, que apreciándose la concurrencia de circunstancias modificativas atenuantes, se rebaja la pena. Y solidariamente, esto es, para el caso de que aquella petición no fuera atendida, se declara la nulidadde la sentencia por incongruencia omisiva.

La S.A.P. Madrid, de 7 de Febrero de 2013 en caso semejante considera.

"Fácilmente se comprenderá que el planteamiento de la parte que ahora recurre resulta defectuoso desde el punto de vista técnico. En efecto, la petición de nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia, no debió ser articulada en ningún caso como pretensión subsidiaria, por cuanto si, como afirma, la sentencia resultara nula, es claro que ningún sentido podría tener proceder al análisis de los motivos de impugnación deducidos por la parte que ahora recurre frente a una resolución que, en consecuencia, ningún efecto podría producir. Y lo que, desde luego, no puede progresar, es la pretensión (implícita) de la parte recurrente de que la resolución se considere válida, si el recurso se estima sobre la base de sus pretensiones principales; y nula si, en cambio, no se le diera la razón.

Por eso, resulta obligado abordar, en primer lugar, el motivo de nulidad expresamente invocado por la parte recurrente para, solo en el caso de que el mismo se desestimara dejando sentada la validez de la sentencia, conocer del resto de los motivos deducidos en su recurso."

"Se queja, en este sentido, la recurrente de que habiendo invocado expresamente la defensa del acusado, aunque como pretensión subsidiaria, la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (concretamente la eximente incompleta -o la atenuante simple- prevenida en los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal EDL 1995/16398art.20.2 EDL 1995/16398 art.21.1 EDL 1995/16398 ), como consecuencia de la previa ingesta alcohólica que sostiene protagonizó el acusado, nada se resuelva al respecto en la sentencia impugnada, que silencia por completo esta concreta pretensión.

En un supuesto análogo al que se somete aquí a la consideración de la Sala, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 2 de febrero de 2.012 EDJ2012/19875 , viene a recordar la doctrina jurisprudencial al respecto, señalando: 'En el motivo tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución EDL1978/3879 , alega la parte recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y también la existencia de quebrantamiento de forma debido a que la Sala de instancia no se pronunció sobre la petición de la defensa relativa a la aplicación de la eximente o, en su caso, de la atenuante de actuar afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas. El motivo lo apoya en su escrito de alegaciones ante esta Sala el Ministerio Fiscal.

Este Tribunal ha establecido en reiteradas resoluciones, al examinar el motivo del art. 851.3º de la LECr . EDL1882/1 , que el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STSS. 170/2000, de 14.2 EDJ2000/628 , y 77/2007 de 7.2 EDJ2007/7327 ).

En la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 728/2008, de 18-11 EDJ2008/227755 ; 753/2008, de 19-11 EDJ2008/227773 ; y 325/2009, de 31-3 EDJ2009/42287) se vienen exigiendo las siguientes condiciones para que este motivo de casación prospere:

1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) La omisión debe referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 EDJ1996/1429 ).

b) Dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/1994 EDJ1994/5131 , 91/1995 EDJ1995/2616 y 143/1995 EDJ1995/5503 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/1993 EDJ1993/7403 ).

3) Que incluso existiendo el vicio, este no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas'.

Partiendo de las consideraciones que se derivan de la anterior doctrina, es claro que en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración se habría producido en la resolución impugnada el mencionado vicio de incongruencia omisiva, toda vez que aún cuando la defensa del acusado planteó explícitamente en sus conclusiones definitivas la posible concurrencia de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en la resolución impugnada se mantiene un absoluto silencio acerca de este extremo, limitándose a señalar el juzgador a quo, en su fundamento jurídico tercero que 'no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.

Sin embargo, sentado lo anterior no es menos evidente que la parte que ahora recurre interesa ante nosotros, con carácter subsidiario a su pretensión absolutoria principal, que directamente por la Sala se aprecie la concurrencia de la mencionada circunstancia eximente incompleta (o atenuante simple). Por eso, aplicando la mencionada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resultaría posible aquí subsanar, en el caso de que se advirtiera su procedencia, la omisión denunciada 'analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada', lo que se acomoda mejor no ya sólo con el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte sino también con el que todos tienen a un proceso sin dilaciones indebidas. Por dichas razones, el motivo de nulidad invocado debe decaer."

TERCERO:Que abordando el motivo de recurso que solicita la estimación de las circunstancias atenuantes que expone en el escrito de conclusiones definitivas, debemos considerar:

La pretendida atenuante de dilaciones indebidas, se alegó como muy cualificada, con cita de jurisprudencia.

A propósito de las Dilaciones Indebidas la S.T.S. 24 de Septiembre de 2013 dice:

"En cuanto a la mayor minoración de responsabilidad que se postula ha de tenerse en cuenta que, como recordábamos en nuestra Sentencia 122/2012 de 22 de febrero , 'es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto de dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de casa caso. En la reciente Sentencia de este Tribunal num. 1158/10 de 16 de diciembre, resolviendo el recurso num. 685/2010 , dijimos: '....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 EDL2010/101204 que modifica el Código Penal de 1995 EDL1995/16398 , que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado. Provocando las dilaciones.

Y en la Sentencia num. 1124/10 de 23 de diciembre, resolviendo el recurso num. 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)."

La parte recurrente no especificó las interrupciones sufridas con indicación de las actuaciones donde aparecen, a fin de que el Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, su gravedad y si se encuentran o no justificadas, limitándose a una denuncia abstracta.

Obiter dicta, es cierto que el juicio se suspendió dos veces por incomparecencia de un testigo esencial por las acusaciones, sin que la Justicia tuviera la culpa de la incomparecencia de la testigo.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO:Que se alega la admisión de la atenuante de drogadicción. El acusado aportó, en la vista del juicio de 2 de Julio de 2012 (según DVD) unos informes médicos (documentos 1-2-3-4) cuyas fechas son posteriores a 2009, y que refieren primer tratamiento a 2008, esto es, dos años después de la comisión de los hechos.

La sentencia 292/05 de 9 de Mayo de 2005, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo , por la que se condenó al hoy recurrente como autor de un delito de violencia de genero del art. 153 Cp ., que fue, de conformidad, expresamente recoge que no se alegan ni concurren por tanto circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Esto es, un año antes, no era adicto, o al menos, no lo alegó.

En este caso, no se ha presentado prueba que acredite que el recurrente cometió el hecho por causa de los efectos de alguna sustancia estupefaciente, y jurisprudencialmente se establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo ( S.T.S. 9 de Octubre de 2001 entre otras muchas).

Procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO:Que se invoca la atenuante de Reparación del daño (21.5ª C.p).

Sostiene la concurrencia de la atenuante porque el 25 de abril de 2010, el acusado dirigió a su expareja (víctima del delito) una carta en la que le pedía perdón por cualquier perjuicio que le hubiera podido ocasionar en el pasado.

La carta se halla al folio 270, y como tal no pude entenderse que justifique una atenuante. Esa petición de perdón, ni es, a juicio de la Sala, petición de perdón ni arrepentimiento, y prueba de ello es que utiliza el condicional 'haya podido causar', es decir, por si ha causado ha causado daños, ni se refiere al hecho concreto por el que se le acusa, ni muestra sincero pesar. Es una circunstancia buscada de propósito para procurarse la atenuante.

Tampoco entiende La Sala, qué considera como esfuerzo reparador el recurrente. Reparar es indemnizar, y el condenado no había indemnizado nada a la victima hasta sentencia ( STS 29 de mayo de 2013 ).

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO:Que, por ultimo se alega prescripción de la falta de injurias por la que fue condenado, además de los malos tratos que supusieron delito del art. 153 y del quebrantamiento de condena que también fue delito del art. 468 Cp .

"La pretensión no puede ser acogida al haberse dado la condena de la misma en concurso con otras infracciones constitutivas de delito en el mismo proceso, por lo que, de conformidad con el Acuerdo adoptado en Sala General, por el pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26 de octubre de 2010, el plazo que debe tenerse en cuenta en estos casos es el de la infracción más grave y no el de la falta. En este caso, habiendo declarado probado que el acusado cometió una falta y dos delitos, el plazo de prescripción debe tomar en cuenta la más grave de las infracciones cometidas y, por lo tanto, la falta no estaría prescrita."

SEPTIMO:Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 2 de Toledo, Juicio Oral 458/09, en el Procedimiento Abreviado núm. 323/06, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 13 de noviembre 2013.-