Sentencia Penal Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 6/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00086/2014

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2013 0036827

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Mateo , Sergio

Procurador/a: D/Dª EVA MARIA SANTOS GALLO, MARIA CRISTINA REY MARCOS

Abogado/a: D/Dª PATRICIA MARTIN ALVAREZ, ANA MARIA CORCHETE RICO

SENTENCIA Nº 86/14

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ILMOS SRS.

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

DOÑA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ(Ponente)

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En Valladolid, a diecinueve de Marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa de Procedimiento Abreviado con el número Rollo de Sala 6/2014, seguida por delito contra la salud pública, contra DON Mateo , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, hijo de Adrian y Alejandra , natural de Guinea Bissau y vecino de Madrid, con antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Santos Gallo y asistido de la Letrada Sra. Martín Álvarez, y contra DON Sergio , nacido el NUM002 de 1978, hijo de Efrain y Gabriela , natural de Guatemala y vecino de Palencia, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Rey Marcos y defendido por la Letrada Sra. Corchete Rico, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente la Magistrada Dª. LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número Seis de Valladolid en virtud de actuaciones remitidas por la Policía Nacional, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 3918/13, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de Octubre de 2013 se dictó por el Instructor Auto acordando, con arreglo a lo establecido en el artículo 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prosecución del trámite de procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, con las pruebas de que intentaba valerse para el acto del juicio.

Por Auto de 23 de diciembre de 2013 se acordó la Apertura del Juicio oral contra Don Mateo y don Sergio por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, declarándose como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa la Audiencia Provincial de Valladolid.

Se dio traslado de las actuaciones a las Defensas de los acusados, que presentaron sus escritos de conclusiones provisionales.

A continuación se remitieron los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 6/2014, señalándose el día 18 de Marzo 2014 para la celebración de las sesiones del juicio, con citación de las partes.

CUARTO.-En el día y hora señalados, comparecieron las partes y los acusados, practicándose las pruebas inicialmente propuestas y admitidas, quedando seguidamente los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, relató los hechos y estimó que los mismos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , considerando autores del mismo a Don Mateo y Don Sergio , con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitando que les fuera impuesta a cada un de ellos la pena de seis años de prisión y 20.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 400 días de privación de libertad, y pago de costas.

SEXTO.-Por la Defensa de Don Mateo se solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, interesó que se apreciara la concurrencia de la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; por la Defensa de Don Sergio se solicitó su libre absolución.

Don Mateo , mayor de edad, fue condenado en sentencia dictada el 6 de Mayo de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, firme el 11 de Junio de 2004, por un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, y le fue impuesta la pena de tres años de prisión, que extinguió el día 4 de Julio de 2012. Es ciudadano guineano y en fecha de 7 de Septiembre de 2013 se encontraba en situación irregular en España, ya que se había dictado respecto del mismo con anterioridad una Resolución de expulsión que no se había podido ejecutar porque las autoridades de su país no le documentaron.

Don Sergio , mayor de edad, fue condenado en sentencia dictada el 3 de Marzo de 2006 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , firme el 20 de Diciembre de 2016, como autor de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, y le fue impuesta la pena de seis años de prisión, que extinguió el día 2 de Junio de 2011. Es ciudadano guatemalteco y en fecha de 7 de Septiembre de 2013 se encontraba en situación irregular en España.

Don Mateo y don Sergio se conocían por haber coincidido cumpliendo condena en el centro penitenciario de Dueñas. El día 6 de Septiembre de 2013 alrededor de las 16 horas ambos se encontraban en la estación de autobuses de Madrid, y Don Mateo compró a las 16'09 horas un billete para el autobús que salía a las 22'30 horas de la estación de autobuses de Méndez Álvaro con destino Valladolid, adquiriendo a las 16'08 horas el Sr. Sergio un billete para el mismo autobús, accediendo ambos al mismo a la hora fijada para la salida, sin que se haya acreditado si entre la hora de la compra de los billetes y la de la salida del autobús Don Mateo y don Sergio estuvieron juntos y qué tipo de actividades realizaron.

Don Mateo y don Sergio accedieron al autobús y a su llegada a la estación de autobuses de Valladolid, alrededor de las 1'30 horas del día 7 de Septiembre de 2013, la estación estaba cerrada y los viajeros bajaron en la esquina de la calle Puente Colgante. A esa hora, ambos se encontraban en la acera de la calle Puente Colgante, entre la puerta de la Estación de autobuses y un quiosco de la ONCE, pasando en ese momento por allí una furgoneta de la Policía Nacional, mostrándose ambos nerviosos ante la presencia del vehículo policial, lo que infundió sospechas al agente NUM003 que ordenó parar al conductor, bajándose él y dirigiéndose hacia Don Mateo y don Sergio para pedirles su identificación, apartándose Don Mateo que continuó andando y dejó caer junto al quiosco de la ONCE una bolsa de plástico blanca, que fue recogida por el agente NUM004 , procediéndose por el agente NUM003 a la apertura de la bolsa, comprobando que en su interior había dos envoltorios de plástico blanco, uno de ellos contenía polvo blanco y el otro tres envoltorios termosellados, dos con polvo blanco y el otro con una sustancia en roca de color marrón o blanco, por lo que se procedió a la detención de Don Mateo y don Sergio .

Los agentes NUM005 y NUM006 procedieron al traslado de la bolsa de plástico a la Farmacia de Guardia donde se procedió a pesarla, arrojando un peso de 194'270 gramos.

Remitida la sustancia al Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, procedieron a su pesaje y análisis con el resultado siguiente: a)una doble bolsa de plástico blanco con polvo y sólido blanco, arrojó un peso bruto de 0'83 gramos y neto de 0'65 gramos, y analizada resultó ser cocaína; b)una bolsa de plástico blanco con polvo blanco, arrojó un peso bruto de 10'2 gramos y neto de 9'96 gramos, y analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 28'47%; c) una doble bolsa de plástico blanco con polvo blanco, arrojó un peso bruto de 5'24 gramos y neto de 4'87 gramos, y analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 30'9%; d)una doble bolsa de plástico blanco con polvo blanco, arrojó un peso bruto de 166'12 gramos y neto de 163'72 gramos, y analizada resultó cocaína con una riqueza del 34'72%.

De acuerdo con las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la cocaína reseñada en el apartado a) podrían obtenerse 2'58 dosis, lo que supone un valor de mercado de 49'10 euros; de la del apartado b) en su venta por gramos podrían obtenerse 422'75 euros y en su venta por dosis 629'89 euros; de la del apartado c) en su venta por gramos podrían obtenerse 224'46 euros y en su venta por dosis 334'55 euros; de la del apartado d) en su venta por gramos podrían obtenerse 8.475'36 euros y en su venta por dosis 12.625'45 euros.

No ha resultado acreditado que Don Sergio conociera que Don Mateo portara la bolsa de plástico con la sustancia estupefaciente referida.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Don Mateo y don Sergio por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , habiendo indicado en el juicio oral Don Mateo que él reside en Madrid y que vino ese día a Valladolid para pasar las fiestas de Septiembre, que no es cierto que se hubiera puesto de acuerdo con el Sr. Sergio , al que conocía por haber coincidido con él en el centro penitenciario de Dueñas, que no es cierto que él portara ninguna bolsa con cocaína ni que la tirase ante la presencia de la policía. En relación con el momento en el que contactó con el Sr. Sergio , indicó con ciertas imprecisiones que ambos se encontraron en la estación de autobuses, que entre las 15 y las 16 horas tomaron una cerveza y hablaron y cada uno se fue por su sitio, coincidiendo de nuevo a las 22'30 en la estación, ya en el autobús, negando que hubieran estado juntos en Madrid por la tarde.

Por su parte, el Sr. Sergio manifestó que su localidad de residencia era Palencia y que acudió ese día al Consulado de su país ya que había tenido una hija y quería informarse de la documentación que precisaba para que ésta tuviera doble nacionalidad, que acabó sus gestiones a las 12'30, comió con un amigo y coincidió con el Sr. Mateo en la estación de autobuses junto al despacho de billetes de la empresa ALSA. Insistió en que la empleada de ALSA le dijo que no había plazas ese día ni para Valladolid ni para Palencia hasta las 22'30 horas que había plaza en el autobús que iba a Valladolid, siendo éste el motivo por el que compró el billete en el mismo autobús que el Sr. Mateo . Indicó que al llegar a Valladolid les dejaron en el exterior de la estación porque ésta ya se encontraba cerrada y que paró un furgón de la policía y se dirigió a él un agente, añadió que él no vio ningún paquete en el suelo y que un agente le preguntó si una bolsa era suya y él dijo que no. Señaló que efectivamente conocía a Don Mateo por haber coincidido en el centro penitenciario de Dueñas, sin que mantuviera ningún otro contacto con él desde su salida de prisión en el año 2011 hasta el momento en el que coincidieron en la estación de autobuses, negando que durante el día hubiera estado con él en Madrid.

Respecto de Don Mateo los hechos en los que se sustenta la acusación formulada por el Ministerio Fiscal han resultado acreditados mediante las pruebas documentales obrantes en la causa y las testificales y pericial practicadas en el juicio oral.

Respecto de los análisis, peso y pureza de las sustancias intervenidas, consta en la causa (folios 59 y 65) el informe del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Castilla y León, y al haber indicado el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación que si dicho informe no era cuestionado por las Defensas renunciaba a la comparecencia al juicio oral del técnico que lo suscribe, se dio por este Tribunal un plazo a las Defensas para que manifestaran si impugnaban este informe, indicando expresamente que si no hacían manifestación alguna, se entendería que no cuestionaban dicho informe, sin que en el plazo concedido se hiciera alegación alguna, por lo que este extremo no resulta controvertido.

Sí hizo referencia la Defensa del Sr. Mateo en el trámite de informe a la existencia de 'vicios en la cadena de custodia' ya que el paquete con la sustancia intervenida fue, a su juicio, manipulado por diversas personas, tanto agentes de la Policía Nacional como los empleados de la Farmacia donde se hizo el pesaje, sin que haya testigos de la apertura del paquete (que solo ha sido observada por el agente NUM003 ). En esta alegación por la Defensa se mezclan diversos conceptos que deben ser separados para su correcta comprensión. En primer lugar, y en relación con la apertura de la bolsa de plástico por el agente NUM003 , ha de tenerse en cuenta que según la narración que hizo el agente en el plenario, cuando él observó que los dos individuos que estaban en la acera de la estación de autobuses se mostraban nerviosos al percatarse de la presencia del vehículo policial, mandó parar al conductor, él se bajó y se dirigió a los dos individuos, intentando el Sr. Mateo marcharse, observando como tiraba ('dejaba caer') el Sr. Mateo un paquete junto al quiosco de la ONCE. Es evidente que si el agente no abre el paquete que tiró el Sr. Mateo , no podía conocer su contenido, y por tanto no podía decidir si procedía la simple identificación de los sujetos o si en virtud del contenido del paquete que había tirado procedía la detención. Si hubiera detenido a los dos sujetos sin haber abierto la bolsa de plástico podría estar realizando una detención ilegal si no hubiera ninguna sustancia de tráfico ilícito en su interior, y si no les hubiera detenido y posteriormente se comprueba que llevaban la cantidad de cocaína que se ha reseñado en los hechos probados de esta resolución, su actuación no hubiera sido correcta. Por tanto, la apertura de la bolsa por el agente NUM003 era necesaria para continuar con la intervención policial.

En relación con el pesaje de la bolsa y su contenido en la Farmacia de Guardia, en ningún caso se ha hablado de manipulación ni de que el empleado de la Farmacia hiciera nada distinto a pesar la bolsa que llevaron el conductor y otro agente, que están identificados en el folio 2 vuelto al hacerse referencia a la Dotación Reno y que resultaron también identificados en el juicio oral mediante sus números de carnets profesionales ya que comparecieron como testigos. Hizo referencia la Defensa del Sr. Mateo a que el traslado de la bolsa a la Farmacia era innecesario, pero lo cierto es que el Acuerdo Marco de Colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, Fiscalía General del Estado, Ministerio de Justicia, Ministerio de Hacienda, Ministerio del Interior y Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de 3 de Octubre de 2012, relativo al protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, al que de forma reiterada hizo referencia esa Defensa en su informe, establece que 'en todo caso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado realizarán el pesaje bruto del alijo', por lo que el traslado de la bolsa a la Farmacia de Guardia para el pesaje se sujeta literalmente al texto del Acuerdo Marco de referencia, así como la identificación de los agentes que procedieron al traslado, constando asimismo en el folio 20 el documento con el sello de la farmacia (en el que se identifica ésta, la dirección, el nombre de su titular e incluso el teléfono) y la anotación manuscrita relativa al peso bruto de la bolsa que se presentó por los agentes, tal y como éstos indicaron en el juicio oral. No hay por tanto ninguna irregularidad en la cadena de custodia en este extremo.

A lo anterior debe añadirse que la intervención de la sustancia se realiza alrededor de la 1'30 horas del día 7 y que las diligencias se traspasan al Grupo de Estupefacientes a las 10 horas del mismo día, según consta en el atestado, por lo que en el momento de la aprehensión de la sustancia, al no llevarse a cabo ésta por miembros del grupo de Estupefacientes, para pesar en bruto lo intervenido necesitan acudir a la Farmacia de Guardia.

Es cuando se traspasan las diligencias cuando por los miembros del Grupo de Estupefacientes se procede ya a la diligencia de análisis, pesaje y valoración inicial (folio 9), describiendo la forma en la que está distribuida la sustancia, en dos envoltorios de plástico blanco, uno con polvo blanco, y el otro con otros tres envoltorios de plástico blanco en su interior, dos con sustancia en polvo de color blanco y el tercero con una sustancia en roca que se indica que es de color marrón y tiene un peso aproximado de 1 gramo. Es cierto que en el resultado del análisis que consta en el folio 65 respecto de este último punto se indica que hay tres bolsas de plástico con polvo blanco y una 'con polvo y sólido blanco' pero este último extremo puede obedecer a un error de transcripción en el atestado en relación con el color concreto de la sustancia en roca, ya que incluso el peso que arroja en el laboratorio, que es el exacto, es muy similar al que se indica en el atestado puesto que el laboratorio fija un peso bruto de 0'83 gramos.

No hay por tanto ninguna irregularidad en la cadena de custodia y no hay ninguna duda respecto del contenido de la bolsa de plástico que tiró Don Mateo , ni respecto de su peso, ni de la sustancia que contenía ni del valor de mercado de la misma en aquella fecha, ya que la valoración realizada por el agente NUM007 , que obra en los folios 71 y siguientes, fue ratificada en el juicio oral.

SEGUNDO.-En relación con la concreta acusación que se dirige contra Don Mateo , de quien el Ministerio Fiscal sostiene que es quien tiró la bolsa de plástico cuando se dirigía a él el agente NUM003 no hay duda alguna, puesto que este agente, que no ha tenido más contacto con los acusados que esta intervención, relató de forma detallada en el plenario el modo en el que se desarrollaron los hechos, y reiteró a preguntas de las partes que él vio al Sr. Mateo tirar una bolsita detrás de un quiosco de la ONCE cuando se dirigía hacia él, precisó incluso que más que lanzarla, 'la dejó caer hacia delante', y que él se encontraba a unos tres metros del Sr. Mateo y la bolsa cayó a un metro aproximadamente del Sr. Mateo .

Asimismo el agente NUM004 manifestó que el Oficial (en referencia al agente NUM003 ) se adelantó, que cayó un objeto y que él vio el objeto en el suelo, sin que viera a quién se le cayó el objeto, él se encontraba a una distancia aproximada de tres metros, se acercó y recogió el objeto que era una bolsa de plástico.

Estas dos pruebas testificales acreditan de forma inequívoca que el Sr. Mateo , ante la presencia de los agentes, cuando ya el NUM003 se dirige hacia él, dejó caer la bolsa de plástico junto al quiosco, un agente le ve tirar la bolsa y otro ve caer un objeto y lo recoge, se trata por tanto de prueba testifical directa que prueban que el Sr. Mateo era quien portaba la bolsa de plástico que contenía la cocaína distribuida en la forma descrita en los hechos probados de esta resolución.

Que esta sustancia estaba destinada a la venta a terceros se acredita, en primer lugar, por la cantidad intervenida, que asciende a un total de 179'2 gramos netos, conforme al análisis y pesaje realizado por el Área de Sanidad que obra en el folio 65 y que no ha sido cuestionado por las Defensas. El Sr. Mateo indicó en el juicio oral que es consumidor ocasional de drogas, precisando que consume 'marihuana, chocolate y un poco de cocaína', sin que pudiera precisar las cantidades, añadiendo que su consumo no era diario y que se limitaba a algunos fines de semana (no todos), por lo que el único destino que puede atribuirse a la tenencia de esta sustancia es su venta a terceros, lo que constituye el delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal por el que ha sido acusado.

TERCERO.-Por lo que se refiere a Don Sergio , la acusación sostiene que éste se había puesto de acuerdo con Don. Mateo y que ello se evidencia en el hecho de que los billetes de autobús los habían sacado de forma consecutiva y en que fueron observados juntos por los funcionarios policiales junto a la estación de autobuses, separándose al percatarse de la presencia de los agentes, por lo que se trata de una tenencia compartida aunque materialmente la sustancia la portara el Sr. Mateo .

Es cierto que, tras iniciales vacilaciones, ambos acusados han reconocido que se conocían con anterioridad por haber coincidido cumpliendo condena en el centro penitenciario de Dueñas, y cierto es también que los billetes de autobús se adquirieron de forma consecutiva, y así se aprecia en los billetes remitidos por la Policía (folios 23 y siguientes del Rollo) que el billete intervenido al Sr. Sergio fue emitido a las 16'08 horas, y tiene como número el NUM008 y el billete intervenido al Sr. Mateo fue emitido a las 16'09 horas, y tiene como número el NUM009 , teniendo ambos billetes el mismo destino: Madrid-Valladolid-León, cuando el destino buscado por el Sr. Sergio era la localidad de Palencia, que es donde tiene su domicilio.

Ha insistido el Sr. Sergio en que tuvo que comprar este billete porque la empleada de la transportista ALSA le dijo que no había billetes de Madrid a Palencia hasta el día siguiente y que el primero que tenía hasta Valladolid era para el autobús de las 22'30 horas, haciéndole estas indicaciones a las 16 horas, cuando él acudió a comprar el billete. Estas alegaciones se ven desvirtuadas por el resultado de la prueba interesada por su Defensa, ya que la empresa ALSA ha contestado (folio 69 del Rollo) que para el trayecto Madrid-Palencia el día 6 de Septiembre de 2013 había plazas vacantes en los autobuses de las 9'30 horas (31 plazas), de las 13 horas (16 plazas), de las 15'30 horas (16 plazas), de las 17'30 horas (13 plazas), de las 18'30 horas (19 plazas) y de las 21'30 horas (16 plazas), por lo que tuvo posibilidad de adquirir, a la misma hora que compró el que le trajo hasta Valladolid, un billete de cualquiera de los tres autobuses que salían a partir de esa hora.

Es cierto también que según indicó el agente NUM003 , cuando les vieron junto a la estación de autobuses ambos acusados estaban juntos, y que se separaron cuando se percataron de su presencia, habiendo indicado los funcionarios policiales que el nerviosismo se apreciaba en ambos acusados, pero lo cierto es que en el Sr. Sergio concurren dos circunstancias que podrían justificar también que al observar que la furgoneta de la Policía se detenía, pretendiera marcharse: de una parte, como consta en el atestado, se encuentra en situación irregular en España (de hecho, se hace constar que se le incoa un expediente de expulsión tras la detención) y de otra parte, tenia pendiente una averiguación de domicilio por el Juzgado de Instrucción número Seis de Palencia y una requisitoria de búsqueda, detención y personación de la Comisaría de Palencia por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y así se hace constar en los folios 2 y 5 vuelto y se le informó en el momento de su detención. En consecuencia, su nerviosismo y el intento de abandonar el lugar estarían justificado precisamente para intentar evitar la incoación del procedimiento de expulsión y la detención por los procedimientos pendientes en Palencia.

El hecho de que viajaran en el mismo autobús desde Madrid a Valladolid, y la falta de claridad del Sr. Sergio sobre el motivo de esta coincidencia, no implica la existencia de indicios suficientes de que tuviera un acuerdo previo con el Sr. Mateo sobre la tenencia y destino de la cocaína intervenida. La STS de 19 de Diciembre de 2013 , con cita de la de 16 de Marzo de 2012 , considera que siguiendo la Jurisprudencia anterior consolidada, 'la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuanto todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, no siendo adecuado el efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiñe que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental'. El Ministerio Fiscal en su informe insistió en la existencia de una pluralidad de indicios suficientes en relación con el Sr. Sergio , detallando entre éstos la actitud descrita por los agentes de la Policía Nacional que como ya se ha indicado podría obedecer racionalmente a otras causas como su situación irregular en España o el hecho de tener pendiente una requisitoria; añadió además que el Sr. Sergio en el Juzgado de Instrucción negó conocer al Sr. Mateo , pero según consta en esa declaración (folio 40) el Sr. Sergio manifestó 'que conoce a Mateo de haber coincidido ambos en prisión', es el Sr. Mateo el que dijo en el Juzgado de Instrucción que se habían conocido en la estación de autobuses de Madrid y que no conocía al Sr. Sergio con anterioridad. Es cierto que atendiendo a la hora de compra de los billetes, los dos acusados coincidieron el día 6 tanto al comprar el billete como a la salida del autobús, pero también se reconoce por el Ministerio Fiscal que no se logra saber lo que han hecho en Madrid esa tarde, lo que obviamente no puede tomarse como indicio incriminatorio alguno, puesto que ambos acusados negaron que estuvieran juntos y ninguna prueba contradice esta manifestación. Por tanto, la falta de corroboración de las manifestaciones del Sr. Sergio sobre el motivo por el que él viajaba en el mismo autobús que el Sr. Mateo no constituye por sí solo un indicio de que hubiera un concierto entre ambos respecto de la cocaína que portaba el Sr. Mateo , por lo que procede en relación con el Sr. Sergio dictar una sentencia absolutoria.

CUARTO.-En la conducta de Don Mateo concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , atendiendo a la hoja histórico-penal obrante en autos que ha sido parcialmente reproducida en los hechos probados de la presente resolución.

Por su Defensa se solicitó en el trámite de conclusiones de la vista oral la inclusión de forma subsidiaria de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , petición que no puede ser estimada teniendo en cuenta que no se ha aportado ninguna prueba de carácter objetivo que indique que el Sr. Mateo sea o haya sido consumidor de estupefacientes, ya que no se ha interesado su examen por el Médico Forense ni se han presentado documentos que pudieran ratificar que el Sr. Mateo hubiera sido consumidor habitual de tóxicos (informes del SOAD, Cruz Roja, de centros de deshabituación, etc..). En consecuencia, la única prueba que se aporta en relación con el consumo de drogas por parte del acusado son sus propias manifestaciones, habiendo contestado en el Juzgado de Instrucción que consumía marihuana y porros pero que llevaba diez años sin consumir cocaína, mientras que en el plenario refirió que era consumidor de marihuana, 'chocolate' y un poco de cocaína, pero que lo era de forma esporádica, consumiendo algunos fines de semana. De hecho, durante el tiempo que estuvo detenido el Sr. Mateo no precisó asistencia médica que sí hubiera necesitado si hubiera sido consumidor habitual de estupefacientes, por lo que no se ha acreditado su drogodependencia y sus propias manifestaciones se dirigen en sentido contrario, por lo que no procede la estimación ni de la eximente incompleta ni de la atenuante del artículo 21.2 ni de la analógica del artículo 21.7 del Texto Sustantivo.

Atendiendo a la pena señalada en el artículo 368 del Texto Sustantivo para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, procede concretar la pena privativa de libertad en su punto medio de cuatro años y seis meses de prisión. En relación con la pena de multa, ha de tenerse en cuenta que la valoración que se hace en el folio 71 y que fue ratificado en el juicio oral distingue entre el precio de la venta de la sustancia por gramos y el precio de venta por dosis, pero la sustancia no se encontraba distribuida por dosis, sino que estaba dividida en cuatro envoltorios distintos, teniendo el mayor de ellos un peso neto de 163'72 euros, por lo que la valoración ha de hacerse partiendo de la que se hace en el informe pericial por gramos, lo que importa un total de 9.171'67 euros, por lo que procede fijar la multa en la cantidad de 10.000 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben imponerse a Don Mateo el pago de la mitad de las costas procesales por mitad, declarando de oficio la mitad restante.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa DON Sergio del delito del que ha sido acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, y debemos CONDENAR YCONDENAMOSa DON Mateo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 10.000 EUROS DE MULTA, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación por cada 100 euros o fracción que resultare impagada,así como el abono de la mitad de las costas procesales. Se acuerda la destrucción de las sustancias incautadas.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es la presente no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS, siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.