Sentencia Penal Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 912/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

-Sección Tercera-

SENTENCIA Núm. 86/15

Rollo nº 912-15

Asunto Penal Nº 325-11

Juzgado de lo Penal n.15 de Sevilla

Iltmos. Sres.

Presidente. :

D.Angel Marquez Romero.

Magistrados:

D.Luis de Oro Pulido Sanz

Dª Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 13 de febrero de 2015

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Tercera los presentes autos de Asunto Penal número 325-11 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 15 de Sevilla, por un delito de apropiación indebida, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y la Acusación Particular de Touline Expres Mensajeria SLU, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena a Juan Miguel y Claudio , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida ya referido, imponiéndosele a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil habran de indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Tourline Express Mensajeria en la suma de 39.832,18 euros.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo para el día de hoy quedando los mismos pendientes de sentencia.

Fundamentos

SEGUNDO.- Respecto a la impugnación de la documental, obrante a los folios 42 a 49 de las actuaciones, efectuada por la defensa, en tramite de conclusiones, entendemos que dicha impugnación se efectúa de forma extemporánea, habiendo tenido posibilidad de efectuarla, tanto a lo largo de la instrucción o como cuestión previa y, en todo caso, explicando las razones de la impugnación o aportando prueba que así lo acredite. En este sentido, cuando la impugnación se produce en tramite de conclusiones y de forma sorpresiva, habrá de estarse a la aceptación tacita de dicha prueba, ya que dicha impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo pro tanto valorarse en la sentencia dicha documental. En tal sentido pueden citarse las S.S.TS. de 5 de Junio del 2000 , núm. 996/2000, de 30 de Mayo , 1101/2000, de 23 de Junio y 1297/2000 , entre otras.

Es mas en el caso de autos de autos, durante toda la instrucción, se mantiene un silencio respecto de la documental impugnada y, luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación.

La defensa de la acusada se limita a realizar, en trámite de conclusiones provisionales, de forma totalmente extemporánea, una impugnación genérica de la prueba documental obrante a los folios 42 a 49 en las actuaciones, por ello procede desestimar el recurso igualmente por dicho motivo.

SEGUNDO.-La parte recurrente realiza, igualmente, alegaciones referentes a la valoración de la prueba y este Tribunal no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en 1ª instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, según doctrina jurisprudencial.

Efectivamente , cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la via del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez ,a quo' , sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciacion probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuándo un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, uña modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde ,conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr .,al juez o tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentacion del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio ,pues las pruebas se practican en su presencia , y con cumplimiento de las garantidas procésales ( inmediación contradicción publicidad y oralidad ) .La declaración de hechos probados hecha por el juez ,a quo ,no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 11-2-94 ,5-2 94 ).

Según sentencias del T.S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona , la convicción judicial se forma también con los gestos , expresión facial , tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar mas credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron (T.C, de 16-1-95)

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia ,en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa , sino todo lo contrario , razonable y congruente con la prueba practicada.

En el caso de autos consta en la sentencia, una correcta valoración de la prueba practicada en el plenario y en concreto al documental, cuya impugnación ha sido rechazada, y a su vez ratificada por el testigo, Serafin , representante legal de Tourline, en el momento de los hechos y, director general de la empresa en la zona sur, quien manifestó, que los reembolsos no ingresados, son los que se relacionan, negando tajantemente la existencia de un acuerdo o pacto con los acusados, para compensar reembolsos y facturas.

En la sentencia se valoran las declaraciones prestadas y respecto a las afirmaciones de los acusados sobre el pacto o acuerdo referido, considera que resulta inverosímil y fuera de toda lógica que dicho acuerdo se hubiera realizado verbalmente, sin rastro contable o documental de las operaciones de compensación, acuerdo que además no se ha explicado si quiera minimamente. De todo ello se desprende que los acusados eran conocedores y asumían que dichas cantidades no fueron ingresadas, si bien se exculpan manifestando que iban a ser compensadas con otras facturas.

TERCERO.-Alega el recurrente, como segundo motivo del recurso, incorrecta aplicación de los artículos 249 , 252 y 74.2 del CP . En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble --o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995-- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el «tradens» y el «accipiens». En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

La Sala Segunda del TS, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30 Nov. 1989 , 7.2 y 30 Mar. 1991 , 10.2 , 11.6 y 2 Jul. 1992 , 16 Abr. 1993 , 14.3 y 15 Nov. 1994 , la ya mencionada sentencia 1023/95 de 11.10 , la 715/96 de 18.10 , la antes citada 896/97 de 26.6 , la 955/97 de 1.7 , la de 19 Ene. 1998 y 302/2000 de 28 Feb. 2000 , ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida ; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito

Requisitos que concurren en el supuesto de autos y, así se recoge en la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas procésales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio y Juan Miguel , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2004, dictada en el Asunto Penal nº 325-11, del Juzgado de lo Penal nº 15 de Sevilla , que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: La presente resolución ha sido publicada en el día de la fecha. Doy fe.