Sentencia Penal Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7488/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla - 1 -
Sección Séptima
Rollo 7488-2015 (sentencia P.A.)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA Nº 86/2015
Rollo nº 7488-2015-2A (Sentencia P.A.)
Procedimiento Abreviado nº 26-2015
Juzgado de Instrucción nº 2 de Marchena.
Magistrados:
Javier González Fernández. Presidente.
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Esperanza Jiménez Mantecón.
Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995); LECr. (Ley de
Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo); T.C. (Tribunal Constitucional).
Sevilla a 10 de diciembre de 2015

Antecedentes

Primero.- Han sido partes: El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. Fernando Soto Patiño.

El acusado D. Patricio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Paradas (Sevilla), el día NUM001 de 1971, hijo de Jose Francisco y Candida , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Paradas (Sevilla), de solvencia no acreditada, representado por el procurador D. José María Hidalgo Sevillano y defendido por el letrado D. Fernando Moreno Hierro..

El acusado D. Alfonso , con D.N.I. NUM002 , nacido en Paradas (Sevilla), el día NUM003 de 1973, hijo de Demetrio y Lina , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Paradas (Sevilla), de solvencia no acreditada, representado por la procuradora Dª Nuria Romero Guisado y defendido por el letrado D. Fernando Moreno Hierro.

Segundo .- El juicio oral tuvo lugar el día de ayer, del presente año, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental reproducida.

Tercero .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: 'Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica del artículo 368.1 y 2 del Código Penal .

Tercera: De los hechos que han quedado expuestos responden los acusados reseñados en concepto de autor.

Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Quinta: Procede imponer a cada acusado las penas de dos años de prisión (con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena) y multa de 3.900 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago por insolvencia). Costas. Comiso del dinero intervenido. Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos intervenidos.

Cuarto .- La defensa de los acusados en el mismo tramite solicitó la absolución de sus defendidos con declaración de las costas causadas de oficio.

HECHOS PROBADOS Primero .- Sobre las 13:30 horas del día 20 de Febrero de 2013, los acusados D. Alfonso y D. Patricio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, conducían el vehículo modelo Kia matrícula .... NDY por la carretera SE5201, a la altura del Km 0.0 de la localidad de Paradas, perteneciente al partido judicial de Marchena, cuando al observar la presencia de la Guardia Civil, realizaron una maniobra brusca, lo cual conllevó a su persecución.

Al acercarse los Agentes al vehículo pudieron observar como el acusado, D. Patricio , que iba sentado en el asiento delantero derecho, arrojaba una bolsa de plástico de color blanco por la ventanilla derecha, conteniendo lo que resultó ser 15,77 gramos de cocaína, con una pureza del 59,03 % y un valor del mercado de 1305,48 euros. Igualmente se intervino a D. Alfonso 26' 20 euros y a D. Patricio 12'70 €.

Segundo.- Los acusados a la sazón eran consumidores de cocaína y carecen de antecedentes penales. Han estado privados de libertad por esta causa los días 20 y 21 de febrero de 2013.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de trafico de cocaína, imputable a los acusados mencionados.

Segundo.- Desde el inicio de la causa los acusados han mantenido que acababan de comprar la cocaína incautada por la Guardia Civil en la barriada de las 3.000 viviendas por ser más barata que en su localidad de residencia o poblaciones próximas, así como que la habían comprado para su consumo.

La cocaína incautada - 9'30 gramos de cocaína pura- era poseída en un solo bloque. Ni a los acusados se ocupó, ni en el interior del vehículo donde estaba la drogas se han hallado instrumentos, utensilios o sustancias destinados al corte de esa droga. Por otra parte, los acusados carecen de antecedentes penales y policiales, a lo que hay que unir que tan solo se le intervinieron 26' 20 euros y 12'70 € respectivamente.

Ambos han manifestado desde el inicio de la causa que a la fecha de los hechos eran consumidores de cocaína.

Así las cosas, mantenemos una duda razonable en relación con la concurrencia del elemento subjetivo del delito que nos ocupa.

La Sentencia del T.S. de 7 de noviembre de 2011 , sienta en relación con el elemento subjetivo del tráfico de drogas, en supuestos similares al que nos ocupa: Finalmente la cantidad de droga ocupada no puede decirse que sobrepase el aprovisionamiento que, conforme a la experiencia, recibida en reiteradas resoluciones de este Tribunal, se estime adecuado para cinco días. Y precisamente a ese acopio se le ha privado de fuerza suficiente para justificar la inferencia de que su posesión predica destino al tráfico con terceros, en reiterada Jurisprudencia que recoge acuerdos plenarios de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 6 de septiembre del 2011 ).

En la Sentencia de esta Sala de 21 de julio del 2011 recordábamos que la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Ahora bien, contra lo que parece entender el tribunal 'a quo' hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7 , 'el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art.

369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta'.

Es evidente que en el caso que juzgamos el acopio no alcanzaba en modo alguno el considerado en esa referencia.

Lo que nos lleva a estimar este motivo en cuanto denuncia como contraria a la presunción de inocencia la afirmación de que la droga ocupada al acusado estaba por éste destinada a su transmisión a terceros.' Tercero. - En aplicación de dicha sentencia, y en atención a la jurisprudencia que recoge tan solo se puede dar por sentado que los acusados poseían 9'30 gramos de cocaína, lo que unido a las demás circunstancias ya expuestas, conduce al dictado de una sentencia absolutoria por no haberse acreditado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 369 del C.P ., con declaración de las costas causadas de oficio.

Firme esta sentencia, procederá decretar la destrucción de la droga incautada y devolver a cada uno de los acusados el dinero que se les intervino respectivamente.

Fallo

Absolvemos a los acusados D. Alfonso y D. Patricio del delito de trafico de drogas por el que venían acusados, con declaración de las costas causadas de oficio.

Firme esta sentencia, procederá decretar la destrucción de la droga incautada y devolver a D. Alfonso 26' 20 euros y a D. Patricio 12'70 €, que les fueron intervenidos respectivamente a cada uno de ellos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública.

Doy fe.