Sentencia Penal Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 18/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección segunda
Rollo número 18/16
SENTENCIA NÚM. 86/2016
SS.SS. Ilmas.
Dña. Mª del Carmen González Miró.
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.
En Palma de Mallorca, a cinco de abril de dos mil dieciséis.
Visto por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta por los Ilmos. Srs.
Magistrados Dña. Mª del Carmen González Miró, Dña. Mónica de la Serna de Pedro y D. Alberto Jesús
Rodríguez Rivas, el presente Rollo núm.18/16 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día
veintiocho de Julio de dos mil quince en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 399/14 seguido ante el
Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma de Mallorca , procede dictar la presente resolución sobre la base de los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma de Mallorca dictó sentencia el día veintiocho de Julio de dos mil quince, cuyo Fallo dispone lo siguiente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Augusto , en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a que indemnice a la entidad CK Brenna S.R.O. en la cantidad 43.574,68 E, y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

De la citada cantidad, se deducirá en su caso, la que resulte debidamente acreditada en periodo de ejecución de sentencia, derivada de las gestiones practicadas por Mallorca Tours SA, comprendidas entre el 10 de diciembre de 2.008 (fecha del primer pago) y el 28 de abril de 2.009 en tanto fecha de requerimiento de devolución de la cantidad.

Así por esta sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días desde su notificación, ante este Juzgado y para ante la Ilma. A. Provincial, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la Procuradora Dña. Sra. Truyols Álvarez- Novoa, en representación procesal de Augusto , interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y subsiguiente absolución de quien resultó condenado.

El Ministerio Fiscal, cumplimentando al traslado conferido, formuló oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida, procediendo en idéntico sentido la representación procesal de C.K.

Brenna S.R.O.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.Sª D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

'En atención a las pruebas practicadas, procede declarar: Primero.- Que en fecha 6 de noviembre de 2008 , el aquí acusado Augusto en representación de la mercantil Mallorca Tours SA, y la entidad mercantil checa CK Brenna S.R.O, suscribieron un contrato denominado ' de garantía', por virtud del cual, y para el verano de 2.009 (período 20- junio/19 septiembre de 2.009), Mallorca Tours SA se comprometía a reservar un total de 12 habitaciones dobles garantizadas, en régimen de media pensión o alojamiento, en los siguientes hoteles (Hotel Tora, de Paguera; Hotel Cupido, de Paguera; Hotel María Dolores, de Paguera; y Hotel Amazonas, de El Arenal) donde iban alojarse los clientes que remitiera a Mallorca la agencia de viajes CK Brenna S.R.O. durante el interim expuesto.

Al efecto, se estableció una 'release 0 días', y se pactó una 'garantía' total de 75.128,80 E, con el siguiente calendario de pago: - 10 diciembre 2008, 22.538,65 E (30%) - 10 enero 2009, 10.518,03 E - 10 febrero 2009, 10.518,03 E - 10 marzo 2009, 10.518,03 E - 10 abril 2009, 10.518,03 E - 10 mayo 2009, 10.518,03 E - Por igual, se pactó que todos los pagos debían realizarse a través de Mallorca Tours SA; si no se cumplían los términos del acuerdo, el hotelero podía cancelar el contrato y retener las cantidades abonadas como compensación.

Segundo.- CK Brenna S.R.O. efectuó los pagos correspondientes al 10 de diciembre de 2.008, 10 enero y 10 febrero de 2.009 (por un total de 43.574,68 E) a Mallorca Tours SA.

Días después, y cuando menos a partir de 18 de febrero de 2.009, Dª. Irene (Directora General de la agencia CK Brenna S.R.O.) comunicó a Mallorca Tours la imposibilidad de seguir el programa previsto para la temporada 2.009, al no conseguir plazas /pasajes en el vuelo proyectado para trasladar a los clientes, por haberse cancelado, interesándose por el 'depósito' remitido y en cancelar las habitaciones reservadas; mas el acusado le respondió que, desafortunadamente, de no cumplir los términos acordados, los hoteleros podían retener, como compensación, las cantidades pagadas, proponiéndole que la mejor solución para ella, era cumplir los términos acordados, que Mallorca Tours cogería las habitaciones para personas rusas, y luego le devolvería la cantidad total.

En nuevas comunicaciones, se continuó informando a Dª. Irene ' que debían continuar pagando a los hoteles para no perder todo el dinero', que usarían esas habitaciones para personas rusas y después les devolverían el dinero.

Tal oferta, fue inicialmente valorada por CK Brenna S.R.O; mas, al cancelar su programa en Mallorca, y no disponer por ello de ingresos para sufragar toda la acomodación inicialmente convenida, la oferta fue rechazada, instando Dª. Irene de Mallorca Tours SA conocer qué cantidad del depósito recibido por Mallorca Tours SA, había el acusado remitido a cada hotel, e intentar así alcanzar una solución directa con cada establecimiento hotelero para recuperar el dinero y que cuando menos evitara el pago de tasas de cancelación.

Ante la ausencia de información por Mallorca Tours SA, y habiéndose entendido todas las comunicaciones (telefónicas incluidas) relativas al contrato de autos, sea con el acusado o su padre, Dª.

Irene directamente contactó con cada uno de los hoteles precedentemente citados, resultando que el acusado ninguna reserva de habitaciones había efectuado, como tampoco efectuado ninguna entrega de cantidad.

Ante ello, como mínimo desde el 28 de abril de 2009, le fue reclamada a Mallorca Tours SA la devolución de 43.574,68, sin haberlo efectuado a fecha del acto de juicio oral.

Al parecer, Mallorca Tours SA se halla inactiva desde el año 2.012.'

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos que sustentan el presente recurso de apelación, debiéndose comenzar determinando que los dos primeros, so pena de intitularse separadamente, responden no obstante a una misma razón, cual es el hecho de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que, ex art. 24.2 de la CE , asiste al acusado.

Se razona ello ante la vulneración que de los parámetros configuradores de la prueba de cargo habría tenido lugar, siendo ésta la única que verificaría el delito por el que se acusa. Así, se manifiesta en el escrito de recurso no haber quedado acreditado, por no existir prueba alguna al efecto, que el acusado fuera el Administrador de hecho o de derecho de la sociedad Mallorca Tours S.A., o que dirigiese la misma, no pudiéndosele imputar por ende autoría delictiva alguna.

En desarrollo de lo expuesto, se critican por el apelante las inferencias incriminatorias alcanzadas por la Juez a quo, recordando que no se puede invertir la carga de la prueba en el Proceso penal, donde el onus probandi reside en quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia, siendo esto último sin embargo lo que se dice haber ocurrido en el presente enjuiciamiento, en que la Juez -se explica en el escrito de recurso-, para solventar la ausencia de prueba nuclear que acreditare la condición de administrador social del acusado y alcanzar así pronunciamiento condenatorio, realizó un análisis de la prueba practicada incorrecto, ilógico y arbitrario, presumiblemente tras haber consultado, con posterioridad al acto del juicio, en internet (BORME) la publicidad registral de la sociedad de autos.

En realidad, poco o nada retorcida -mas no por ello acogible sin más- se ofrece susodicha conjetura, si se está al Fundamento tercero, in fine , de la sentencia combatida, donde, tras una ciertamente loable valoración probatoria, que cumplirá acometer ulteriormente, se consigna: ' Dicho ya todo lo anterior, no puede esta Juzgadora sustraerse a consignar aquí, lo que resulta de la publicidad registral (Borme), vía Internet: Por cambio de órgano de administración, el acusado pasó a ser, de consejero delegado a Administrador Único de la Mercantil el 2-11-2.007.' Visto el tenor del motivo apelativo, debe señalarse la ya pretérita pero referente, por reiterada, doctrina jurisprudencial sobre la revisión por los Órganos de apelación, el propio Tribunal casacional o, incluso, el Tribunal Constitucional de la eventual vulneración de la presunción de inocencia producida por mor de un pronunciamiento condenatorio. Señalando al efecto y por todas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha veinte de Enero de dos mil quince , la misma ofrece en ese trance la verificación de un triple examen: En primer lugar, reza la Sala Segunda, se debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo , estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y en tercer lugar, debe verificarse 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación; es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intraprocessum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extraprocessum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, razona la Sala Segunda, el ámbito del control casacional (y, por ulterior extensión: de apelación) en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino, más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

En el caso, una vez analizada in extenso la sentencia, puede concluirse que la prueba de cargo no viene constituida por la subjetiva e inválida - por no contradictoria- consulta internauta referida, como parece hacer ver el apelante en su escrito de recurso (en el cual no consta sin embargo una eventual petición de nulidad a tales argumentos asociada);sino que la Juez a quo valora pormenorizadamente el variado acervo probatorio con que contó, de naturaleza personal y documental, tal como la propia declaración del acusado - que calibró en atención a las contradicciones a que fue invitado explicar en el acto plenario-; las testificales de los Sres. Leonardo , Marcos , Moises y Ovidio ; así como, especialmente la de la Sra. Irene , cotejada minuciosamente con los diversos correos electrónicos con que ésta comunicó, según explicó en juicio y obra en autos, con la sociedad Mallorca Tours SA. Es de su declaración, rendida en el acto plenario con todas las garantías, y de su concordancia con todos y cada uno de los correos electrónicos que mantuvieron las respectivas mercantiles, de donde concluye la Juez -válida y lógicamente- que ambas compañías habían trabajado juntas satisfactoriamente; que ante los contratiempos habidos con los vuelos y vista la reticencia de Mallorca Tours a la devolución de cantidades, se decidió por CK Brenna S.R.O. negociar directamente con todos los hoteles; que ante tal hecho se descubrió que no existían ni reservas ni pagos; que ese dato no podía responder a ejercicio de derecho de retención alguno desde el momento en que no esgrimió el mismo por las vías oportunas; y que tal acto de autoridad no fue meramente transitorio, vistos los plurales requerimientos de reintegración que, infructuosamente, tuvieron lugar.

Por otro lado y en concreto, la autoría que pesa sobre el acusado, Sr. Augusto , por estimarse acreditado haber actuado en la celebración negocial en representación de la mercantil Mallorca Tours SA, descansa en el ' giro copernicano' que ofreció su declaración plenaria frente a la que fue prestada en sede instructora (en que se guardó legítimo silencio frente a las preguntas de la Acusación particular). Se descarta en la combatida la virtualidad de la tesis defensiva, que presentaba al acusado desapoderado mercantilmente - pese haber firmado el contrato de autos- por ser su padre (R.I.P.) quien administraba la sociedad, tras valorar igualmente su propia (y novedosa, por lo dicho) declaración, desacreditada frente a las testificales rendidas en plenario; muy especialmente por la de la Sra. Irene , quien indicó que mantuvo contactos con ambos, tanto por teléfono, como por correo. Se apuntará igualmente el haberse valorado por la Juez -con una prolijidad y tino que aquí holgará reiterar- el hecho de situar al acusado, efectivamente y según su propia versión, en el mercado moscovita, concordando con la documental obrante al folio 93 de las actuaciones, todo lo cual constituye suficiente y hábil prueba para enervar cualquier viso de ignorancia o desapoderamiento de funciones de dirección en su persona.

En conclusión, analizada la combativa puede verificarse que el juicio sobre prueba, suficiencia de la misma y razonabilidad inferencial necesarios resultan harto superados en pos de enervar la presunción de inocencia del acusado, aun obviando valorar -por ser claramente inválida- la prueba internauta denunciada, con razón, en el escrito de recurso, dado que la misma en absoluto supera el consabido cedazo de contradicción exigido como garantía procesal.



SEGUNDO.- Como tercer motivo apelativo se dice infringido el art. 252 del Código Penal , toda vez que los hechos probados no resultarían incardinables en el mismo, resultando por tanto atípicos y tributarios de ventilación ante la Jurisdicción civil.

Como sostén argumental, sorprende a la Defensa que, pese a encontrarnos en sede penal, la mayor parte de la sentencia se centre en analizar el deficitario, equívoco y vago contrato suscrito por las partes, a los efectos de determinar de qué tipo de negocio se trata y si, en definitiva, procedía o no la devolución de los importes abonados a Mallorca Tours, para concretar de este modo si resulta predicable una absolución o condena.

El presente motivo se plantea verdaderamente a resultas de una propia y necesariamente interesada valoración del caso, lo cual ya de inicio se presenta estéril virtud a que dicho motivo exige en su desarrollo estricto respeto al factual probado en la instancia. Dicho ello, procederá elucidar que la calificación -en efecto profusa- que lleva a cabo la Juzgadora sobre el negocio jurídico celebrado inter partes y origen de la causa, no lo es sino en aras a concretar si sobre la entidad Mallorca Tours SA pesaba o no la obligación de entregar o devolver las cantidades recibidas de la mercantil querellante; lo cual en definitiva constituye una cuestión prejudicial no devolutiva de naturaleza civil, que debe acoger para sí el Órgano jurisdiccional penal y resolver -como sucede en el caso- atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del Derecho privado, virtud a los arts.

3 y 7 de la LECrim y 10.1 de la LOPJ , si bien con estricta sujeción en los aspectos fácticos o probatorios a los principios constitucionales del proceso penal, los cuales, visto el anterior Fundamento de la presente, ha resultado igualmente respetado en el presente caso.

Así, el tipo delictivo del art. 252 CP por el que ha recaído condena requiere inexcusablemente que las cosas, el dinero o los efectos recibidos lo hayan sido en virtud de 'un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos', lo que implica necesariamente el conocimiento del agente de la existencia de ese título, es decir, del negocio jurídico preexistente que ha generado la recepción y la eventual y posterior obligación de entregar o devolver.

Lo dicho fluye del relato de hechos probados si se atiende a las respuestas esquivas que el acusado daba a la mercantil querellante cuando de revocar el contrato y devolver cantidades se trataba (afirmaba que, desafortunadamente, de no cumplir los términos acordados, los hoteleros podían retener, como compensación, las cantidades pagadas ); respuestas esquivas e insinceras que denotan la tipicidad de la conducta desde el momento en que la propia Sra. Irene contactó con ánimo negociador con cada uno de los hoteles que debieran haber recibido los respectivos depósitos del acusado, resultando que éste ninguna reserva de habitaciones había efectuado, como tampoco había efectuado ninguna entrega de cantidad.

Cribada la vertiente penal, se asombra con razón el apelante por ser remitido a un pase de cuentas en ejecución de sentencia a los efectos de rendir responsabilidades civiles; ello -que se tacha de contradictorio con un pronunciamiento penal previo- tiene lugar porque se considera en la combatida que debe estarse a lo dispuesto en el art. 279 del C. de Comercio en orden a determinar la responsabilidad civil derivada del delito, debiendo deducirse por tanto de la misma aquellas cantidades -a acreditar en ejecución de sentencia- derivadas de las gestiones efectuadas por Mallorca Tours SA antes de habérsele hecho saber la revocación contractual.

Convenimos con el apelante -si bien por diversa causa- con lo erróneo de tal pronunciamiento civil, precisamente porque consumado el delito, el fundamento de dicha responsabilidad radica en la Ley sustantiva penal -artículo 116-y no en el art. 279 del C. de Comercio, resultando tributario ello del título de imputación - doloso- y antijuridicidad de la conducta enjuiciada, la cual participa de diversa naturaleza a la habida en una relación jurídico-privada.

Lo dicho no es sino el fiel reflejo de los postulados encerrados en los artículos 1089 y su concordante 1092 del Código Civil , rezando este último que obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal .

No obstante, vedada que nos es la posibilidad de revocar tal pronunciamiento en atención a la proscrita reformatio in peius , no queda sino desestimar sin más el presente motivo.



TERCERO.- Se queja en cuarto y último lugar el apelante en lo que a la intensidad de la respuesta punitiva se refiere e interesa se rebaje la duración de la pena privativa de libertad impuesta, habida cuenta de que para la fijación de la pena se debe tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, ex art. 249 del Código Penal ; exigencia reforzada de motivación ésta que no se habría colmado en la instancia, pues para la individualización penológica sólo se atendió al monto total apropiado .

Ciertamente la determinación de la pena al caso concreto, como ha tenido ocasión de analizar reiterada Jurisprudencia, responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, en torno al art. 25 de la Constitución Española . Y en efecto, el deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone, ex art. 120 de la CE , adquiere especial relevancia cuando el juzgador se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido, de modo que cuando ello se hace sin la motivación suficiente, o cuando la existente viola las reglas de lo razonable, debe suplirse en esta alzada atendiendo a los propios criterios de la misma.

En el caso, la muy elevada cuantía del monto total apropiado orienta a la Juzgadora por la imposición de la pena de dos años de prisión, mas en efecto soslaya realizar motivación añadida en referido pormenor.

Supliendo tal omisión ha de otorgarse razón al apelante, pues ciertamente, si se atiende al resto de parámetros observables legalmente en pos de fijar la pena concreta al caso, no asisten razones que aboquen a imponer pena privativa de libertad de tan elevada duración. Así, siendo verdaderamente elevado el importe de lo defraudado-rayano incluso con la cualificación conductual plasmada en el art. 250 del texto legal que nos ocupa-, no se observan por contra otras razones de las legales referidas por las que exasperar la pena a imponer, pues ni mercantil querellante ha acreditado sufrir un grave quebranto económico, ni las relaciones preexistentes entre mercantiles, como así tampoco el medio delictivo empleado, permiten vislumbrar una acrecentada antijuridicidad conductual.

De este modo, no concurriendo más factor valorable que el elevado monto dinerario apropiado, se estima ponderado -siendo el mínimo seis meses- rebajar al año la duración la pena de prisión impuesta , así como, por ende, la accesoria legal de inhabilitación que a la misma acompaña, viéndose estimado por consiguiente de modo parcial el presente recurso de apelación, de conformidad con los artículos 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como 56 , 66 y 249 del Código Penal .



CUARTO.- Procede declarar las costas de oficio, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por, la Procuradora Dña. Sra. Truyols Álvarez-Novoa, en representación procesal de Augusto , frente ala sentencia dictada el día veintiocho de Julio de dos mil quince en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 399/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma de Mallorca , la cual revocamos en sólo sentido de rebajar a un año la duración las penas de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo impuestas , confirmando el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.