Sentencia Penal Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 40/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 86/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. ª ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 40/2015

PROCEDENCIA:

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 30/2014

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALGECIRAS

En Cádiz a 7 de abril de 2016.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por un presunto delito contra la libertad sexual y otros delitos de malos tratos y amenazas en el ámbito de violencia de género, en el que ha sido parte como acusación el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y el interés público, como acusación particular Dolores representada por Procurador Sr. Benítez López y asistido de Letrado Sr. Moreno Sánchez y como parte acusada Modesto , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Algeciras y vecino de C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Algeciras, nacido el día NUM003 /1981, hijo de Luis Francisco y Rosana , con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por Procuradora Sra. Guerrero Moreno y defendido por el Letrado Sr. Mena González. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DE DIEGO ALEGRE que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Algeciras donde se dictó auto de Procedimiento Abreviado de fecha 16 de febrero de 2015 contra el acusado como presunto autor de varios delitos de malos tratos del art 153.1 del Código Penal , en el ámbito de la violencia de género, otro continuado de amenazas leves en el mismo ámbito uno de abuso sexual y dos faltas de injurias.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de :

A) Un delito continuado de amenazas graves del art. 169.2 en relación al art 74 del Código Penal . B) Tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 1 y 3 (domicilio) del Código Penal . C) Un delito de abuso sexual del art. 181.1 .2 .4 y 5 del Código Penal . D) Falta de vejación injusta de carácter leve del art 620.2 del Código Penal , considerando como autor al acusado, con la agravante de parentesco para el delito a). Solicitaba para el mismo, por el delito a) dos años de prisión, accesoria y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores por un periodo de tres años y seis meses. Por cada uno de los tres delitos b) un año de prisión, accesoria, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y seis meses y por igual periodo prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores . Por el delito c) dos años y seis meses de prisión, accesoria y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores por un periodo de cinco años. Por la falta d) ocho días de localización permanente y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores por un periodo de seis meses. También solicita el pago de costas procesales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de:

a) .- De tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153.2 del vigente código penal . b).- De un delito de abusos sexules del artículo 181.4 del Código Penal . c).- Un delito continuado de amenazas graves del art. 169.2 en relación al art 74 del Código Penal . d) Dos faltas de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , considerando como autor al acusado. Solicitaba para el mismo, por cada uno de los tres delitos de malos tratos, un año de prisión, accesoria, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores , en ambos casos por cinco años. Por el delito b) seis años de prisión, accesoria y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores por un periodo de cinco años. Por el delito c) un año de prisión, accesoria y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores por un periodo de cinco años. Por cada falta d) ocho días de localización permanente y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Dolores por un periodo de seis meses. También solicita la condena al pago de una cantidad de 4000 euros en concepto de responsabilidad civil y el pago de costas procesales.

Por su parte la defensa se opuso a lo expuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitó la libre absolución de su defendido por no ser los hechos constitutivos de hecho delictivo alguno.

TERCERO.- Remitida la causa a esta Sección 3ª por razón de la materia, fueron examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto de fecha 27 de noviembre de 2015 admitiendo todas las solicitadas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose, tras s para la celebración del juicio el día 29 de marzo de 2016 a las 10 horas.

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron el Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y su defensa, sin que se plantearan cuestiones previas. Practicadas las pruebas propuestas salvo las que fueron renunciadas, así como la documental, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art 171.4 del Código Penal en vez del delito continuado de amenazas graves, eliminando el agravante de parentesco y solicitando un año de prisión, accesoria, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas manteniendo el resto de penas. También eliminó la acusación por uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, manteniendo las penas así como la acusación por la falta de vejaciones. Mantuvo la acusación por un delito de abuso sexual con acceso carnal. La acusación particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con expresa renuncia a toda indemnización en concepto de responsabilidad civil.

Finalmente la defensa de forma subsidiaria solicitó que se le impusiera las penas de trabajos en beneficio de la comunidad por los delitos de malos tratos y amenazas leves y la de multa por delito de abusos sexuales. Tras escuchar los respectivos informes y al acusado en el turno de última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En esta causa se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.-Queda probado y así se declara que Modesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia mantuvo una relación sentimental análoga a la sentimental de unos siete años con Dolores , fruto de la cual tienen dos hijos en común, de NUM004 y NUM005 años en la actualidad. Dicha relación sufrió diversas rupturas y reencuentros con constantes discusiones entre ellos.

En la madrugada del día 25 al 26 de enero de 2014, pese a que atravesaban un periodo de ruptura, ambos se encontraban en el Hospital Punta Europa de Algeciras ya que el hijo común de ambos padecía una enfermedad que hizo necesaria su hospitalización. En un momento dado y estando en la habitación del hospital mientras el niño y Dolores se encontraban dormidos, Modesto aprovecho tal situación para, con evidente ánimo lúbrico, introducir su mano en el interior del chándal y de la braga que llevaba ella y le acarició la vagina. Esto provocó que Dolores se despertara, por lo que Modesto retiró su mano de forma inmediata, siendo recriminado por su antigua pareja.

Posteriormente, en la tarde del día 26 de enero de 2014 y en la zona de urgencias del mismo hospital Modesto , tras revisar los contactos del teléfono de Dolores y sus conversaciones de mensajería, le echó en cara que tuviera muchos números de teléfono de hombres, comenzando una discusión en el trascurso de la cual, Modesto agredió en el rostro a Dolores , la agarró del brazo y la zarandeó sin que conste que le causara daños corporales.

SEGUNDO.-Queda probado y así se declara que el día 3 de febrero de 2014, Dolores presentó denuncia en dependencias policiales contra Modesto señalando que además de los sucesos anteriores, que en Septiembre de 2012 y en enero de 2013 también fue agredida por su ex pareja, así como que le amenazaba de forma reiterada y le decía que la iba a quitar de en medio. Estos otros hechos denunciados no se han acreditado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 del Código Penal y de otro de delito de malos tratos o lesiones leves del art 153.1 y 3 del Código Penal , tipo penal que se sitúa en el ámbito de protección contra la violencia de género. El primero de los preceptos castiga al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Configurado como el tipo más leve de los abusos sexuales, se comete sin ausencia o intimidación primando en su antijuricidad la ausencia de consentimiento de la víctima, lo que generalmente se consigue en aquellas ocasiones en las que el sujeto activo aprovecha situaciones súbitas en las que no ha existido consentimiento de la víctima o ésta no se encuentra en situación de prestarlo. Es esta segunda modalidad la empleada por el ahora acusado, destacándose por la jurisprudencia, la ausencia de consentimiento se determina de forma legal, como interpretación auténtica en los supuestos del nº 2 del art 181 del Código Penal , como supuestos de consentimiento viciado y en otros casos residuales perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo como en caso de suplantación de pareja, en casos de reconocimiento ginecológicos abusivo o de sueño profundo.

Los elementos de dicho tipo penal son ( STS 28-10-2002 ) : 1) un requisito objetivo que estriba en una acción de contenido sexual proyectada en el cuerpo de otra persona 2) un elemento intencional representado por la finalidad lasciva y c) un elemento subjetivo consistente en la vulneración de la libertad sexual de la víctima por ser consciente de que la misma no ha prestado su consentimiento para el mencionado acto o el consentimiento está viciado.

Además de destacarse que la jurisprudencia admite que el sueño priva el sentido a quien está dormido ( STS 13 de junio de 2003 o 24 de enero de 2004 ) y no se encuentra en condiciones de libertad para decidir sobre la anuencia o no de realizar un acto de naturaleza sexual. Para concluir sobre este punto debe señalarse también que la existencia de relaciones sexuales recientes entre el acusado y la denunciante, o su antigua relación sentimental de pareja, que no estaba vigente en el momento de los hechos, no supone la existencia de una especie de consentimiento general para la realización de actos sexuales, lo que ha venido a señalar de forma implícita el propio acusado.

Considera esta Sala por lo que luego se explicará, que no ha quedado acreditado que los hechos puedan incluirse en el apartado 4º del art 181 del Código Penal por no haberse probado que el acusado llegara a introducir los dedos en la vagina de la denunciante, que era lo inicialmente denunciado y por lo que se ha formulado acusación. En todo caso es obvio, que al eliminarse el elemento que cualifica ese subtipo agravado, la homogeneidad permite a esta Sala considerar la existencia del tipo penal básico, sin alteración del principio acusatorio. Tampoco consideramos que pueda aplicarse el subtipo agravado del número 5º del mismo art 181 del Código Penal solicitado por el Ministerio Fiscal que castiga con pena en la mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código . Dchas circunstancias son' 4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Y 5. ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.'Descartada de forma obvia la circunstancia última, respecto de la 4ª debe señalarse que no consta que la relación que vinculaba a denunciante y acusado tenga su incardinación en las relaciones reflejadas en el tipo penal y en este caso la solicitud de agravante de parentesco lo era solo para el delito de amenazas.

Por su parte, el delito de lesiones leves o malos tratos del art. 153.1 y 3 del Código Penal castiga al que con cualquier medio cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en el mismo Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad. Dicho tipo penal requiere tres elementos, la existencia de un acto de agresión contra el sujeto pasivo, que con dicho acto no se le causa lesiones de las previstas en el art. 147 y siguiente del Código Penal y finalmente que el sujeto pasivo sea o haya sido respecto el autor de los hechos esposa o ligada al mismo por análoga relación de afectividad aun sin convivencia (dato no discutido).

Sin embargo por lo que explicaremos más tarde de la prueba practicada esta Sala considera que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de malos tratos o lesiones leves del art 153.1 y 3 del Código Penal , referidos a los hechos que constan en los escritos de acusación como sucedidos en enero de 2014. Tampoco son los hechos constitutivos de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal .

SEGUNDO.-De los referidos delitos considerados como probados responde criminalmente en concepto de autor Modesto , por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Para ello debemos tener en cuenta la prueba practicada en juicio consistente, siendo de cargo principalmente de la declaración de la denunciante Sra. Dolores , de una testigo de referencia la Sra. Tomasa , sobrina de la anterior y que acudió al hospital el día 26 de enero de 2014 a visitar a su primo. Como prueba de descargo nos encontramos con la declaración del propio acusado y la testifical de la madre de la denunciante Sra. Estefanía y éste cierta documental aportada por la defensa, en especial unas grabaciones aportadas.

Debemos analizar por lo tanto la prueba practicada. La denunciante, que ejercía la acusación particular, ha declarado que fueron pareja desde el año 2007 teniendo dos hijos en común y que la relación sufrió diversos altibajos, rompiendo en septiembre de 2013. Ha señalado que, sin poder especificar fechas o circunstancias, que fue agredida en aquella ocasión siendo una de las causas de la primera ruptura. Ha señalado que el acusado estaba drogado y que no fue al médico. Ha negado que los hechos fuera en el 2012 por estar en prisión el acusado. Posteriormente ha narrado con mucho mayor detalle que sucedió en enero de 2014 cuando su hijo se encontraba ingresado en el hospital. En primer lugar ha señalado que Modesto le cogió el móvil y se puso a revisar su contenido y que se puso celoso por ver contactos de otros hombres y tras discutir le dio un guantazo en la cara. Luego ha señalado que en la misma noche mientras estaba dormida en el cuarto, sintió que le estaban tocando por dentro y al despertarse sobresaltada y preguntarle que estaba haciendo y Modesto le contestó preguntándole a su vez que por qué se había quitado el vello. Ha aclarado que le metió la mano debajo de su ropa aunque tras ser preguntada por las acusaciones, ha reiterado como hizo en fase de instrucción (folio 40) que solo le tocó la zona externa de la vagina pero que no le llegó a meter ningún dedo en su interior como dijo en denuncia. .

A preguntas de la defensa ha señalado que no presentó denuncia hasta días más tarde porque no se atrevía. Respecto del incidente situado en septiembre de 2013, ha señalado que no fue en casa sino en el campo en presencia de un amigo y que no quería implicarle por lo que no dijo su nombre, señalando que cree que tuvo lesiones pero no fue al médico. Finalmente ha señalado que estaba sola en el cuarto con Modesto cuando sucedieron los hechos (se supone que el hijo de ambos también) y que la agresión sucedió en una zona apartada de urgencias y que tampoco había nadie presente. También de forma honesta ha admitido haber vertido amenazas contra el acusado y que tuvo otra discusión en el hospital porque Modesto estaba a altas horas de la noche hablando por teléfono con una mujer. En cuanto a las amenazas ha señalado que le dijo en numerosas ocasiones que la iba a quitar de en medio. Por último ha señalado que no sabe porque dijo en denuncia lo de la introducción de los dedos aunque a preguntas de la defensa y en tono enfadado ha llegado a decir que era cierta la versión de la denuncia.

La sobrina de la denunciante, Tomasa ha señalado que el día 26 de enero de 2014 por la mañana acudió a ver a su primo hijo de Dolores y al llegar salió con ésta de la habitación y le dijo que estaba muy mal, que la había tocado y que le daba vergüenza contarlo. Luego le dijo que le había tocado cuando estaba durmiendo sin que le dijera que le había metido los dedos en la vagina. Respecto del segundo episodio a ver a otra pariente que acababa de dar a luz y al regresar al acusado ella estaba fuera y le contó que había discutido con Modesto y que se tocaba el brazo y le contó que la había agarrado del brazo y zarandeado. Admite que no vio marcas en la cara. Posteriormente ha señalado que ha llegado a ver discusiones de la pareja y que cree que la discusión fue por algo de la cena. Desconoce la discusión fue por lo del teléfono y reitera que no vio señales.

El acusado, de forma una tanto evasiva respecto de las preguntas formuladas por las acusaciones, en ningún caso no ha admitido haber cometido los hechos que se le atribuyen, negando de forma tajante haber pegado a Dolores . Ha señalado que su hijo tenía un problema renal que hizo que lo tuvieran que hospitalizar por lo que coincidió con Dolores . Ha admitido que en esa época llevaban una mala racha, que debe entenderse como un periodo de ruptura, aunque ha especificado que nunca han estado del todo separados. Señala que cuando estuvieron en el hospital mantuvieron relaciones sexuales consentidas en el lavabo de la habitación (negadas por ella en fase de instrucción). Ha negado que tocara a Dolores cuando estaba dormida y sin embargo ha señalado que Dolores le pegó una bofetada delante de la madre de ella y que mantuvo una discusión por una llamada a una amiga. Posteriormente ha admitido haber insultado en alguna ocasión a su pareja y señala que sucedió una vez que Dolores estaba acompañada de algún hombre. Admite haber mirado en el hospital el móvil de su pareja y que no le pidió permiso porque había confianza, admitiendo el origen de la discusión con ella pero niega haberla golpeado.

Finalmente la madre de la denunciante ha admitido haber presenciado en el hospital una discusión de ambos donde se empujaron mutuamente y que no cree que la golpeara en la cara. Ha dicho también que ha visto a su hija con señales de golpes pero que ella nunca le ha contado lo que sucedía y que la engañaba. También ha señalado que bajo la droga le amenazaba y que ella lo ha ocultado. Cree que el problema era la adicción a las dorgas de Modesto y que ella se lo contaba a sus hermanas y éstas a la propia testigo. Señala que se produjeron tantas discusiones en el hospital que el médico dio de alta al niño.

También se han escuchado en plenario unas grabaciones (con mala calidad) donde la denunciante manifiesta que le va a hacer algo que no le va a gustar además de algunos improperios, fechada según la defensa el día 27 de enero de 2014, otras con la Sra. Dolores que vendría a admitir que su hija agredió al acusado y otras de su hijo no relevante para el caso.

Finalmente un informe médico elaborado el 4 de febrero de 2014 no observa la presencia de lesión alguna (folio 70).

TERCERO.-Analizada tanto la prueba de cargo como de descargo, es necesario recordar que el testimonio de la víctima puede valer como prueba única y válida dirigida a las pretensiones acusatorias. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones desde hace tiempo ( STC 229/91 de 28 de noviembre , la 64/1994 de 28 de febrero y la 195/2.002, de 28 de octubre ), así como el Tribunal Supremo ( STS 30 de abril de 2007 , 20 de marzo de 2012 , 27 de septiembre de 2012 , 5 de junio de 2013 , 30 de junio de 2014 o 28 de mayo de 2015 , entre otras muchas), teniendo en cuenta que en este tipo de delitos que se suelen cometer en el ámbito de la intimidad domiciliaria, siempre que concurran una serie de requisitos jurisprudencialmente señalados (por todas las STS 10 de noviembre de 2010 , 23 de diciembre de 2010 o 7 de mayo de 2015 ) que son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio aparezca corroborado por circunstancias objetivas exteriores a la declaración de la víctima. La propia jurisprudencia advierte que estos criterios, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y ha de ser racional ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

La STS 28 de mayo de 2015 analiza de forma pormenorizada y explicativa los mencionados requisitos jurisprudenciales sobre la testifical de la víctima como prueba de cargo y señala que '...La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia....Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación....

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)...

...El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 10 de julio de 2013 o 30 de junio de 2014 , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima...

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.'.

CUARTO.-Teniendo presente todo lo anterior y conforme a constante doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala considera que la declaración de la víctima ha sido confirmada por datos corroboradores suficientes en relación con el incidente ocurrido el día 26 de marzo de 2014. En primer lugar, la denunciante ha sido persistente en su declaración en lo sustancial. La defensa, como sucede a menudo, parece asimilar la persistencia con la literalidad. Esta última dependen de factores externos a la propia denunciante, como que se le pregunte o no determinados hechos o que sean recogidos de forma adecuada por los sujetos encargados de su transcripción. Lo cierto es que la misma en todas y cada una de sus declaraciones ha confirmado que el acusado le introdujo su mano debajo de su vestimenta y de la ropa interior y le tocó la vagina. Este Tribunal entiende que ha pesado más en su declaración cierta intención de mitigar o atenuar los hechos denunciados y asume el dato favorable al acusado de que éste no llegó a introducir sus dedos en la vagina de la denunciante, lo que no excluye como se ha señalado en su párrafo primero de estas resolución que esa falta de acreditación de la introducción impida acreditar que el mismo acarició la zona externa de la vagina de su ex pareja.

No se ha apreciado tampoco ningún ánimo espurio o interesado en la denuncia, constando además su renuncia a toda indemnización, ni se ha perseguido ninguna ventaja en procedimientos judiciales de familia. Además ha explicado de forma convincente y propia de delitos en el ámbito de violencia de género el motivo por el cual tardó unos días en presentar denuncia. Simplemente ha dicho que hasta que no pasaron unos días, no se atrevió, circunstancia que suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de la violencia de género donde la víctima sopesa durante cierto periodo la decisión de denunciar por las evidentes implicaciones familiares y sentimentales, siendo en este caso de apenas ocho días días desde que sucedieron los hechos.

Por otra parte la declaración de la testigo de referencia Tomasa ha sido clara y convincente, relatando aspectos que favorecían al propio acusado, como que no vió ninguna señal en la cara de su tía, declarando con bastante tranquilidad y con fluidez expresiva pese a su juventud, distinguiendo los dos momentos sobre los que ella puede ofrecer testimonio y lo que le dijo la denunciante, como se encontraba y como buscaba un lugar alejado del acusado para contárselo.

Finalmente respecto de las agresiones el propio acusado ha admitido parcialmente la versión de la denunciante sobre el motivo por el cual Dolores atribuye la agresión, esto es que le miró el contenido de su teléfono móvil, sin justificar para que quería observarlo y es contradictorio que contara con permiso de Dolores si, como el mismo admite, en esa época atravesaban 'una mala racha'. La presencia de marcas corporales evidentes de una agresión observadas por la propia testigo de referencia, tras una fuerte discusión admitida por el propio acusado, lleva a esta Sala a considerar que el acusado golpeo a su ex pareja con independencia de que la testigo no viera señales en la cara y si en el brazo.

En cuanto al resto de la prueba de descargo más allá de la propia declaración de la madre y las conversaciones, vendría a demostrar, no tanto la exculpación del acusado como la existencia de alguna agresión por parte de la denunciante. Sin embargo, no acredita ni una posible legítima defensa completa o incompleta no alegada y menos acreditada, ni ningún ánimo espurio. Las conversaciones escuchadas y la transcripción expresan enfado y escasa educación, pero como hemos señalado antes, el hecho de que dijera la denunciante que al final iba a hacer algo que no le iba a gustar al acusado, simplemente puede obedecer al mencionado deseo de justicia y no a alguna intención injustificada.

En resumen consideramos que en los delitos que hemos declarado probados es mucho más convincente la declaración de la denunciante que la del acusado la agresión, ciertamente reiterativo en los aspectos que le eran favorables y evasivo a cualquier pregunta comprometida de las acusaciones. Además de ello la versión de la misma tienen el apoyo indirecto o parcial del acusado y de forma directa por la testigo de referencia y por ello le debemos condenar por el delito de abusos sexuales y por uno de los delitos de malos tratos.

El resto de hechos denunciados, las supuesta agresión sucedida en septiembre de 2013, por la falta de datos concretos o en especial las agresiones sexuales no cuentan con el apoyo corroborador antes señalado, por ejemplo con informes médicos o testificales de personas que según la denunciante lo presenciaron. Otro tanto sucede con las amenazas de las que no ofrece datos o fechas suficientes que puedan otorgar mayor verosimilitud a la versión mantenida por las acusaciones frente a la del acusado. En este último caso debe tenerse en cuenta además que el Ministerio Fiscal en su calificación inicial señalaba que los hechos incluidos en el último párrafo de su escrito de acusación provisional señalaba que durante la relación y de forma constante el acusado le decía a Dolores 'te voy a quitar la vida,.. te voy a quitar de en medio' sin especificar momentos o situaciones y lo calificaba como delito continuado de amenazas graves del art 169 del Código Penal al que añadía el agravante de parentesco. Al introducir las modificaciones en su trámite de calificación definitiva, retiró la continuidad delictiva, sin que se haya aprovechado para situar de forma precisa lugar y fecha en que sucedieron los hechos. Por lo anterior y como se anunció, procede dictar respecto de los mencionados delitos de amenazas leves y del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género un pronunciamiento absolutorio de los mismos.

QUINTO.-No concurre en este caso, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Respecto de las penas que deben imponerse, el apartado 1º del art. 181 del Código Penal establece que la pena que puede imponerse es de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. No consideramos pese a la petición subsidiaria de la defensa, que en este caso, incardinado en hechos relacionados con la violencia de género pueda optarse por la pena de multa y por la entidad de los hechos, al aprovecharse de que la víctima estaba privada de sentido influye para que entre las alternativas consideremos más adecuada la pena de prisión. Además no corresponde imponer la pena mínima que debe ser reservada para los supuestos en que concurren atenuantes y se fija la pena en un año y cinco meses de prisión con accesoria.

En cuanto al segundo delito previsto en el apartado 1º del art. 153 del Código Penal , y utilizando los mismos criterios y a la entidad de la agresión se le impone la pena de siete meses de prisión. También se le impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el periodo de un año y siete meses y por igual periodo de un año la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la persona de Dolores y la pena de prohibición de comunicación con la citada por cualquier medio directo o indirecto.

SEPTIMO.-El artículo 116.1 del Código penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente supuesto, la denunciante ha manifestado que no reclama por lo que no debe hacerse pronunciamiento alguno, además de que la acusación particular se adhirió de forma plena al escrito de acusación del Ministerio Fiscal que no contiene pronunciamiento al respecto.

OCTAVO.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este caso absuelto el acusado de dos de los cuatro delitos objeto de acusación definitiva se le condena al abono de la mitad de las costas procesales con declaración de oficio de la otra mitad, sin que se incluyan la de la acusación particular por falta de solicitud al respecto.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Modesto del delito de amenazas leves y de uno de los delito de malos tratos, ambos en el ámbito de la violencia de género por los que ha sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Además debemos condenar y condenamos a Modesto como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales y otro de delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género a las siguientes penas:

a) Por el delito de abusos sexuales a las penas deUN AÑO y CINCO MESES DE PRISIONcon la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

b) Por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género las penas deSIETE MESES DE PRISIONy la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como la pena dePROHIBICION DEL DERECHO a la TENENCIA y PORTE DE ARMASdurante el plazo deUN AÑO y SIETE MESES.También se le impone las penas dePROHIBICION DE APROXIMACIONa una distancia inferior aDOSCIENTOS METROS dela persona de Dolores cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, por un periodo deUN AÑO Y SIETE MESESy por igual periodo la pena dePROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓNcon la citada por cualquier medio directo o indirecto.

Además se le condena a que abone a la mitad de las costas procesales generadas en esta causa, que no incluirán las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y que contra ella podrá prepararse recurso de casación en el plazo de 5 días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.