Sentencia Penal Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 76/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA
Sección Primera
ROLLO: PA 76/16
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MANACOR.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 1724/2010
SENTENCIA núm. 86/2017
SS Ilmas:
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA LAIA PIÑOL JOVÉ
En PALMA, a 7 de noviembre de 2017
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior
constitución, el Procedimiento Abreviado nº 1724/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de
Manacor , Rollo de Sala nº PA 76/16, por DELITO DE ESTAFA, seguido contra Jacobo nacido El NUM000
/1956 con DNI NUM001 , en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la
Procuradora Francesca Ribot Binimelis y defendido por el letrado Antoni Vicens Pujol, siendo parte procesal el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Dorrego y la
Acusación Particular de Obdulio y Petra representados por la Procuradora Catalina LLull Riera y defendidos
por el letrado Juan Martorell. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal,
la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de querella que, remitida al juzgado de instrucción nº 1 de Manacor, que por reparto correspondió, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2017 a las 9.30 horas.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.6ª del Cp . De manera alterativa consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP . Solicitaba las siguientes penas: 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses a razón de 12 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP e imposición de las costas. Por vía de responsabilidad civil interesaba que se indemnizara a Obdulio y a Petra en la cantidad de 156.000 euros.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.6ª del Cp . Alternativamente consideraba los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º y alternativamente los consideraba constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º del CP .

Solicitaba las siguientes penas: 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios con condena en costas. Para el caso de que se calificara como estafa impropia pedía la pena de 4 años de prisión y en todos los casos por vía de responsabilidad civil solicitaba que el acusado indemnizase a Obdulio y a Petra en la cantidad de 156.000 euros.

La defensa de Jacobo en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO : El acusado Jacobo , en calidad de representante de la entidad PROMOCIONS PLATJA ES CARBÓ SL con domicilio social en la CALLE000 nº NUM002 de Campos, en fecha 2 de mayo de 2007 suscribió un contrato privado de opción de compra con Obdulio y Petra por el que recibió la cantidad de 6.000 euros para la futura adquisición de una vivienda planta NUM003 ' así como una plaza de parking en la CALLE001 nº NUM004 de la localidad de la Colonia de Sant Jordi que la citada sociedad iba a construir.

En dicho documento no se incluyó clausula alguna que limitara la capacidad de hipotecar la finca.

En fecha 27 de julio de 2007 el acusado hipotecó la finca consistente en el solar que en dicho momento contenía construida una vivienda unifamiliar, donde se iba a construir el edificio de viviendas.

En fecha 20 de agosto de 2007 las partes suscribieron contrato de compraventa de la vivienda antes referida por un precio de 150.000 euros, entregando Obdulio y Petra un pagaré y estipulando en el punto cuarto del contrato que 'si la empresa promotora durante el transcurso de la obra procediera a gestionar un préstamo hipotecario, la hipoteca no gravará la vivienda descrita en la venta'.

En fecha 30 de noviembre de 2007 el acusado hipotecó la finca NUM005 consistente en la vivienda unifamiliar y terreno adjunto señalada con el número NUM004 de policía de la CALLE001 .



SEGUNDO : En fecha 4 de julio de 2008, el acusado en representación de PROMOCIONS PLATJA D'ES CARBÓ cedió la finca junto con los derechos de construcción a la sociedad S'OLIVARETA SL en escritura 'de cesión de suelo por obra futura'. En dicha escritura consta la descripción de la finca NUM005 , 'porción de terreno solar que mide cuatrocientos diez metros cuadrados sobre la cual se halla construida una vivienda unifamiliar con una superficie total construida de doscientos cuarenta y un metros cuadrados'. En el estado de cargas constan las hipotecas antes referidas a favor de la entidad ' CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES' , en la garantía de la devolución de un préstamo de ciento ochenta mil euros y otra hipoteca a favor del tenedor de la cambial ' Clase 12' ' Serie OA' ' número NUM006 ' librada por Don Jacobo cuya hipoteca cubre la cantidad de 150.000 euros de capital.

En la escritura de cesión se expresa que la finca 'hoy consiste en un solar por haberse demolido la edificación existente, contando con la licencia municipal correspondiente'.

S'OLIVARETA SL adquirió la finca en pleno dominio, a cambio de ello y como contraprestación por tal transmisión, se comprometió a la realización a su costa de la promoción del edificio descrito en el Expositivo III de la escritura y a entregar a la parte cedente, en pleno dominio, libre de cargas y gravámenes las partes siguientes partes: '... la VIVIENDA de la planta Baja identificada interiormente con NUM003 ' que tendrá una superficie cerrada aproximada de OCHENTA Y CUATRO METOS. DIECIOCHO DECIMETROS CUADRADOS'; el aparcamiento identificado con el nº NUM007 ; el aparcamiento de la planta sótano identificado con el nº NUM008 con trastero anejo identificado el nº NUM009 y ' la vivienda de la segunda planta alta identificada piso NUM010 , que tendrá una superficie cerrada aproximada de OCHENTA Y OCHO METROS, SETENTA Y OCHO DECÍMETROS CUADRADOS'. En dicha escritura se valoraron estas cuatro fincas en la suma de 500.000 euros.

La mercantil reconocía y se subrogaba como vendedor en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de compraventa suscrito por la entidad cedente a favor de DON Felipe , concretando de manera expresa que la entidad cedente había recibido 'hasta la fecha de hoy' la cantidad de 240.000 euros e igualmente reconocía y se subrogaba vendedor en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de compraventa suscrito por la entidad cedente a favor de DON Indalecio , concretando de manera expresa que la entidad cedente había recibido 'hasta la fecha de hoy' la cantidad de 150.000 euros.

Asimismo se subrogaba como deudor en todos los derechos y obligaciones de los dos préstamos hipotecarios relacionados en el apartado de cargas de la escritura y se obliga a entregar a la entidad cedente, junto con las cuatro partes determinadas indicadas, y a la finalización de las obras, la cantidad de 380.000 euros. Manifestaban las partes el equilibrio e igualdad de contraprestaciones, que se valoraron en su conjunto en la suma de 1.600.000 euros.

En la cláusula quinta 'declaración de obra nueva y división horizontal' se indicó que ' la cesionaria realizará libremente la declaración de obra nueva y división horizontal del edificio a construir en el solar resultante de la demolición de la finca objeto de cesión quedando facultada para establecer las cuotas y las normas de comunidad que tenga por conveniente...' Las dos hipotecas descritas en la escritura de cesión fueron canceladas en fecha 27/11/2008, fecha en que se firmó escritura de compraventa entre S'OLIVARETA y Felipe de tres aparcamientos, tres viviendas y un trastero por precio de 740.000 euros siendo precisamente parte de ese precio la cancelación de las dos hipotecas antes mencionadas, constando la cancelación a los folios 360 y 361.

La escritura de obra nueva y división horizontal obra inscrita al folio 361, en la inscripción 8º, escritura de fecha 27/11/2008.

A fecha del juicio la promoción no ha sido realizada.

Fundamentos

PRIMERO : La Sala estima, a la vista de los hechos declarados probados, que los mismos no alcanzan la tipicidad penal que pretenden las acusaciones calificándolos como delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1º 6 del Código penal .

A tenor de dicho relato, vemos que los hechos ocurren en el marco de un negocio jurídico de compraventa de una vivienda sobre plano, suscrito entre las querellantes y el acusado, encuadrándose la estafa, según el planteamiento de la acusación, en el marco de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

El núcleo definidor de la estafa, que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, es la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, engaño que debe estar propiciado por el sujeto activo -entre otras SSTS 1169/99 de 15 de julio y 1566/2004 de 26 de diciembre y las en ella citadas-.

En efecto, si algo caracteriza el delito de estafa es la necesidad de que en el iter comisivo se cuenta - por paradójico que parezca- con la cooperación del sujeto víctima del engaño que colabora de este modo y en virtud de error, a su propio empobrecimiento, de suerte que inducido por el sujeto activo en adecuado nexo de causalidad efectúa el acto de disposición en su propio perjuicio.

En la medida que el motivo cuestiona la existencia del engaño antecedente, esta cuestión será el objeto de nuestra reflexión teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala y las concretas circunstancias concurrentes en este caso, pues como ya hemos dicho, todo enjuiciamiento es esencial, comete una actividad esencialmente individualizada - STS 22 de febrero de 2005 -. En el presente caso, como el escenario en el que se ha proyectado la estafa de la que viene condenado el recurrente, lo ha sido en el marco de un contrato de descuento bancario, procede que en sede teórica se recuerde la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal.

Como recuerda la STS de 17 de noviembre de 1997 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira -Exposición de Motivos Código Penal 1995.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño - SSTS de 16 de marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de febrero -. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante - SSTS 1946/2000 de 11 de diciembre y 61/2004 de 20 de enero .

Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.10.91 , 12.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Partiendo de la anterior doctrina no podemos concluir sobre la existencia de un dolo penal sino de un dolo civil. Habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento , es decir, la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes.

En nuestro caso, ni en el escrito del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular encontramos descripción del engaño antecedente al que fueron sometidos los querellantes, sino una descripción de las operaciones que se fueron llevando a cabo, en ningún caso se habla de un plan o ardid previo del acusado o de la ficción creada de cumplir. De hecho es en el trámite de informe donde dicha duda se despeja, indicando el Ministerio Fiscal que el acusado nunca tuvo intención de construir, que tampoco iba a invertir el dinero recibido en la promoción y que a pesar de la prohibición de hipotecar la finca lo hizo con el fin de obtener una buena suma para luego ceder el solar sin subrogar a los querellantes, reservándose la vivienda y el parquin objeto de compraventa a su favor.

Por su lado, la acusación particular que en su escrito simplemente dice que los querellantes fueron engañados indicó en trámite de informe que fueron engañados desde el primer momento, por la solvencia de su apellido, porque formaban parte del mismo partido político y porque contaban con la garantía de que el piso no podría hipotecarse, haciéndoles pensar el acusado que invertiría el dinero en la construcción y no en una discoteca; indicando que cuando hizo la permuta regaló el piso al Sr. Amadeo , lo que constituiría en todo caso una estafa impropia.

Sin embargo, la Sala valorando el resultado de la prueba practicada en el plenario, sin perjuicio de constatar la existencia de un claro y evidente incumplimiento contractual, no puede acoger tal planteamiento, del que se derivaría una actuación del acusado maliciosa y conforme a un plan preconcebido para engañar a los querellantes, un dolo inicial de incumplimiento, atendidas las siguientes razones: En primer término, por cuanto a tenor de la naturaleza jurídica de las obligaciones asumidas por las partes y su concreta plasmación en los contratos suscritos, no se incumplió lo dispuesto en el contrato de compraventa con la constitución de las dos hipotecas reseñadas en los hechos probados por cuanto no se estableció una prohibición de hipotecar el solar y las consecuencia de su posible incumplimiento, sino que en el contrato privado de compraventa de fecha 20/08/2007 se estableció que 'si la empresa promotora durante el transcurso de la obra procediera a gestionar un préstamo hipotecario, la hipoteca no gravará la vivienda descrita en la venta'. Pues bien, a fecha de la firma de dicho contrato la finca ya tenía una hipoteca inscrita en el Registro, la de julio de 2007, y, con posterioridad a la firma del contrato de compraventa, se constituyó otra hipoteca sobre la finca, cuando todavía estaba la vivienda preexistente, es decir cuando ni tan siquiera se había procedido a la demolición para comenzar la promoción en cuestión. Por tanto, ninguna de esas dos hipotecas vulneraba la cláusula establecida en el contrato en tanto que no es hasta el 27/11/2008 que se realiza la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal y en dicha fecha se cancelaron las dos hipotecas anteriores. Es decir, nunca se ha constituido una hipoteca sobre la vivienda comprada por los querellantes.

En segundo lugar, el hecho de que el acusado cediera la finca para que un tercero realizara la promoción tampoco es elemento indicador del engaño previo y de su intención primigenia de incumplir, en tanto que lo cedió a una empresa que los propios querellantes calificaron de seria y que asumió la operación atendiendo a que la misma era viable. Debemos tener en cuenta que el Sr. Amadeo tenía una empresa constructora que se iba a hacer cargo de la obra y después a través de la mercantil S'OLIVARETA asumió la promoción y por tanto era la persona que conocía el proyecto ( 11 viviendas, 11 parkings y 1 tratero) y, como tal, en el momento en que se produjo la cesión era plenamente capaz de desarrollarla: 23 partes determinadas tal y como se hizo constar en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal.

Lo explicó con claridad el testigo Sr. Felipe declarando que la operación al inicio sí era viable.

Explicó que canceló las dos hipotecas que puso Jacobo para garantizar el desarrollo de la promoción y esa cancelación se convirtió en otro piso a su favor, explicando que al final el promotor por lo que él sabía no había conseguido la financiación y que por ello después se hicieron unas hipotecas a su favor para garantizar su inversión.

En el mismo sentido el Sr. Amadeo explicó que no se construyó por falta de financiación, 'cuando fui con el solar limpio me dijeron que por la crisis no me daban nada.' En tercer lugar, el hecho de que en la escritura de cesión no se subrogara al cesionario como vendedor en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de compraventa privado y que se reservase la vivienda y el parquin en cuestión a favor del acusado no evita, ni anula la obligación de entrega que correspondía a éste a favor de los querellantes en virtud del contrato de compraventa firmado por las partes, 20/08/2007, respecto de una vivienda y una parquin que habían pagado en su totalidad.

Cierto que el acusado no explicó debidamente el destino del dinero que obtuvo de las hipotecas y los adelantos sobre las viviendas vendidas sobre plano, si bien no existe estipulación alguna en el contrato sobre el destino del precio entregado, en el sentido de que necesariamente debiera justificarse su inversión en la promoción. Lo anterior no significa que la operación no fuera viable, el hecho de la cesión lo demuestra y también los precios de venta que se manejaban y que rondaban los 250.000 euros o 300.000 por vivienda ( a excepción del de los querellantes). Es más el acusado seguía obteniendo un beneficio como consecuencia de dicha cesión: la cantidad que debía serle entregada a la finalización de las obras ( 380.000 euros), junto con dos pisos y dos aparcamientos que se le reservaron, uno de ellos a su vez debía entregarlo con el correspondiente parquing a los querellantes. No existe prueba que determine que la intención desde el inicio era no construir y no entregar el piso, de hecho lo que ha ocurrido es que la promoción no ha sido realizada, operación que ha producido importantes pérdidas también al acusado. Aún con las dos hipotecas en el momento de la cesión, el valor del solar, donde se podían construir 11 viviendas, 11 aparcamientos y 1 trastero, podía soportar dichas cargas y la financiación de la promoción en cuestión si se hubiera conseguido la inversión adecuada por parte de los bancos, si bien tal y como explicó el testigo Sr. Amadeo los bancos cerraron el grifo de la financiación, en los años más duros de la crisis del ladrillo, y la promoción finalmente no se pudo llevar a efecto, en un momento en que el solar estaba libre de cargas puesto que las dos existentes habían sido canceladas.

Las hipotecas a las que se hace referencia en los escritos de acusación no pusieron en peligro la viabilidad del proyecto atendiendo a que la operación de permuta se valoró en 1.600.000 euros por lo que, atendiendo a los términos de la escritura de cesión, no se comprometía la obligación del acusado, contraída por contrato de compraventa privada de 20 de agosto de 2007, de entrega de la vivienda planta NUM003 ' así como una plaza de parking en la CALLE001 nº NUM004 obligación que finalmente no ha sido cumplida por incumplimiento a su vez del cesionario que no ha llegado a realizar la promoción.

Visto lo anterior , del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española se deriva una regla probatoria que inspira nuestro sistema procesal penal, según la cual la carga de la prueba de los hechos que sustentan una petición de condena debe recaer sobre la acusación, de forma que su falta de plena y cumplida acreditación implica necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria.

En el presente supuesto y por las razones que se han expuesto, el Tribunal tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del plenario conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede establecer con la certeza exigida por tal derecho fundamental que el incumplimiento contractual en que incurrió el acusado se debiera a un ardid o plan previo para perjudicar a las querellantes, por lo que siendo la existencia de engaño bastante un elemento esencial integrante de la infracción penal, su falta de prueba nos ha de conducir al pronunciamiento absolutorio.



TERCERO : Por lo que se refiere las calificaciones alternativas comenzando por la apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida sanciona la conducta de quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €. Como requisitos necesarios para incardinar el delito de apropiación indebida, se han señalado por la jurisprudencia, entre otras en sentencias como la STS de 302/2000 de 28 de febrero , los siguientes: Una inicial posesión legítima por el sujeto activo del delito, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, si bien el Código de 1995 amplía los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'númerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etcétera, es decir, cualquiera que trasmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el comportamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, si no otro determinante de un enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica distracción.

El elementos subjetivo, integrado del dolo y ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado u obligado, determinante de un enriquecimiento injusto. En suma, no es exigible la voluntad de apoderamiento definitivo del bien (aunque, por lo general, también concurra), sino el dolo genérico de distraer el bien de la posesión de su legítimo tenedor o titular, sin reintegrárselo, con el consiguiente perjuicio para éste, pues el perjuicio del tercero en sí es elemento expresamente exigido por el tipo, aunque el perjuicio no se corresponda con un paralelo lucro del sujeto activo. Y en esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo el 4 de junio de 2002 que señala como este delito se caracteriza, porque sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima.

Visto lo anterior, tanto el Ministerio Público como la Acusación Particular añaden en trámite de conclusiones la alternativa de subsumir los hechos en la apropiación indebida a pesar de que el título que une a las partes es el de compraventa, como tal traslativo del dominio. La perfección del contrato, siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, existe con la concurrencia ( artículo 1261 del Código civil ) del consentimiento, objeto y causa. Y el consentimiento (artículo 1262), con el concurso de las declaraciones de voluntad coincidentes y contrapuestas -oferta y aceptación- de las partes contractuales.

Dicho esto, partiendo de un contrato de compraventa no existe título para hablar de apropiación indebida. La reclamación que ahora se pretende en vía penal debió hacerse en la vía civil en tanto que la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de entrega produce como efecto que vuelvan las cosas a su estado primigenio. La sentencia ha de ser respecto de este segundo delito igualmente absolutoria.

Por último, en lo tocante a la denominada estafa impropia, no aparece descrita en el relato fáctico de la acusación particular. Además de que en el caso concreto no hay disposición de la vivienda objeto de contrato de compraventa a favor de tercero, puesto que el propio acusado se la reservó a su favor en el contrato de cesión, estando obligado a su vez a hacer entrega de la misma a los querellantes, no estamos por tanto ante el tipo del artículo 251.2 'el que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.' La sentencia ha de ser igualmente absolutoria respecto del mencionado tipo.



CUARTO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Jacobo de los delitos que le venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-