Sentencia Penal Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 46/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 86/17

Sección Tercera

de la

Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 46/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 40/2016

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

En la ciudad de Cádiz a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Vista , en juicio oral y público , por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Sanlucar de Barrameda , seguida por delito de contra la salud pública , en el que figuran como acusados :

Florencio , DNI NUM000 , nacido el NUM001 /56 en Ceuta , hijo de Lucio y Asunción , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Sanlúcar de Barrameda . Con antecedentes penales y en prisión provisional por estos hechos . Representado por la procuradora Sra. RODRIGUEZ NUÑEZ y defendido por el letrado Sr. TELESFORO NAVARRO .

Ovidio ,DNI NUM003 , nacido el NUM004 /78 en Sanlúcar de Barrameda , hijo de Valentín y Francisca , con domicilio en C/ DIRECCION001 , bloque NUM002 , EDIFICIO000 NUM005 de Sanlucar de Barrameda . Sin antecedentes penales y en prisión provisional por estos hechos. Representado por la procuradora Sra. RODRIGUEZ NUÑEZ y defendido por el letrado Sr. FABREGAS ROMERO .

Y contra Paulina , DNI NUM006 , nacido el NUM007 /72 en Sanlúcar de Barrameda , hijo de Alejo y Yolanda , con domicilio en la C/ DIRECCION002 , portal NUM008 , NUM009 de Sanlúcar de Barrameda . Sin antecedentes penales y en prisión provisional por estos hechos. Representado por la procuradora Sra. RODRIGUEZ NUÑEZ y defendido por el letrado Sr. FABREGAS ROMERO

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , representado por el Ilma. Sr. Dª ANA VILLAGOMEZ MUÑOZ.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inicia a raíz del atestado policial nº NUM010 instruido por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Cádiz , de 1/7/16 , siendo incoadas las diligencias penales por Auto de 1/7/16. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó por resolución de 19/7/16 seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, , esto es , la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado , ordenándose dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal para formular escrito de acusación .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los investigados ya circunstanciados , como presuntos autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 en relación con el art. 369.1.5 º y 370 párrafo primero , tercero ( uso de embarcación ) y párrafo segundo del CP , referente a sustancias que no causan grave daño a la salud . Solicitando para cada uno de los acusados la imposición de una pena de 5 años y 5 meses de prisión , accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.879.532 € ; más las costas procesales . Igualmente se solicita el comiso de la droga intervenida , así como de la embarcación denominada ' DIRECCION003 ' , matrícula ....-JU-....-.... y los teléfonos móviles intervenidos.

Solicitando con ello la apertura del juicio oral ante esta Audiencia Provincial como órgano competente , lo que es acordado por Auto de 23/8/16 . Una vez presentado escrito de defensa por la representación del investigado se remitió la causa a esta Audiencia Provincial , teniendo entrada en la Secretaría de esta Sección 3ª el pasado día 8/11/16.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se formó el correspondiente rollo donde , tras la designación de ponente y examen de los escritos de acusación y defensa , se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida , de fecha 22/11/16 . Por diligencia de ordenación de la misma fecha se señala el día 11/1/17 como fecha de juicio oral.

Llegado el día y hora señalado , por el acusado Florencio se renunció a su defensa letrada por perdida de confianza en la estrategia de la misma , haciendo nueva designación de letrado . Suspendido el acto del juicio se vuelve a señalar por proveído de 16/1/17 para celebración del acto del juicio oral el día 15/2/17 , señalamiento cuya vista se celebró con asistencia de todas las partes personadas, entre ellas la nueva defensa del acusado Sr. Florencio , con el resultado recogido en la grabación del mismo incorporada al expediente digital .

CUARTO.-El Ministerio Fiscal , al elevara definitivassus conclusiones provisionales en las que añadió , a la primera , que a la fecha de los hechos el buque en cuestión estaba a nombre de Mercedes , a quien había transmitido la titularidad Florencio , su pareja sentimental , el 23/6/2005. Titularidad , la de la Sra. Mercedes , ficticia ya que la misma carecía de dinero para su adquisición. Solicitando el Ministerio Fiscal el comiso de todos los aparatos y aparejos del buque en cuestión , a los que se dará el destino legal .

QUINTO.-Por su parte, la Defensa de Paulina y de Ovidio , solicitaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables , mientras que la de Florencio se adhiere al escrito de acusación original del Ministerio Fiscal , sin las modificaciones realizadas en el trámite de a definitivas y solicita la imposición de una pena de 4 años y 6 meses de prisión .

Tras la emisión de los informes y el trámite del derecho a la última palabra , del que los acusados renunciaron hacer uso , el Presidente del Tribunal declaró el juicio visto para sentencia .

SEXTO.-Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución por el ponente , donde se recoge el parecer del Tribunal .

En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Probado y así se declara que Florencio , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de tráfico de drogas no computables a efectos de reincidencia , Paulina y Ovidio , estos sin antecedentes penales , todos ellos mayores de edad , se dedican a la pesca estando enrolados como patrón y marineros, respectivamente , en el pesquero de nombre DIRECCION003 , matrícula ....-JU-....-.... , de color azul , de 13 metros de eslora y 4 de manga , cuya titularidad formal aparece en los registros y tráfico mercantil como armadora a nombre de Mercedes , pareja sentimental de Florencio el propietario real del buque .

Los acusados , con ocasión de dicha actividad , se concertaron el pasado día 30/6/16 para que , a cambio de una compensación económica , acudir a un determinado punto en alta mar , que fue comunicado al patrón a través de móvil , donde le fue trasvasados 85 bultos con un total de 2.482,512 gr. de lo que analizado resultó ser hachís. Bultos que fueron alojados en la bodega del buque , donde fueron intervenidos minutos más tarde por la patrulleraFulmardel Servicio Vigilancia Aduanera de Cádiz que venía siguiendo las instrucciones del helicópteroArgos-Iperteneciente al citado servicio , que a su vez desde el aire venía siguiendo a la embarcación deportiva semirrígida sospechosa que trasportaba la droga. Antes el patrón , ante el inminente abordaje , arrojó al mar el móvil que portaba . A los otros dos acusados les fueron intervenidos los móviles que tenían al tiempo de su detención .

La droga incautada , con un THC del 18,8% y 29,8% , habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 3.939.766€ .

Los acusados se encuentran en situación de prisión provisional por estos hechos desde el pasado día 30/6/16 .

Fundamentos

PRIMERO.-Que en el escrito de defensa de Paulina y Ovidio se planteaba una cuestión previa relativa a la competencia primero del órgano instructor y después del órgano sentenciador . Sin embargo , pese a su anuncio finalmente no se planteó en su momento procesal en el que debe hacerse , al inicio del acto del juicio oral . Estimamos que dicho comportamiento obedece al aquietamiento de la parte a lo resuelto sobre dicha cuestión por esta Audiencia en su Auto nº 396/16 de 22/9/16 , Sección 4ª , en Rollo de Apelación Penal nº 410/16 , que aparece unido a las actuaciones principales , cuyos razonamientos hacemos nuestros y damos por reproducidos , lo que implica el rechazo de dicha cuestión.

SEGUNDO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud , tipificado en el Art.368 del CP , concurriendo la circunstancia de la notoria importancia y de la extrema gravedad por empleo de buque del Art. 370.3 CP , de la que son responsables , en concepto de autores materiales y directos ( Art. 26 y 27 CP ) , Florencio , Paulina y Ovidio .

Así en los citados preceptos se castiga , entre otras , la conducta del tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas , siendo la conducta enjuiciada de tráfico , como lo es el introducir por la costa peninsular procedente del norte de África , zona de cultivo , una cantidad de hachís embalada en 85 fardos que arrojaron un peso neto de 2.482,518 gr. Como así resulta del informe pericial realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Cádiz , obrante a los folios 455 y 456 , que no ha sido impugnada por ninguna de las partes , motivo por el que no fue necesaria su ratificación en el plenario por los peritos que lo realizaron.

Recordar que el hachís , drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas incluida las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes , firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984, y 10 de mayo de 1985), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Caníbal sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa ) o de su resina (hachís) (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984 , entre otras muchas ).

Concurriendo la agravación de la extrema gravedad del nº 3 del art. 370 CP . Así queda plenamente acreditado , amén de pacífico por no discutido , que el alijo de droga se lleva a cabo en la embarcación intervenida que aparece fotografiada en el atestado , folio 36 , embarcación de pesca de nombre ' DIRECCION003 ' , matrícula ....-JU-....-.... , de color azul , de 13 metros de eslora y 4 de manga , aproximadamente . Nave que entra dentro de la categoría deembarcacióntal y como viene admitiendo la jurisprudencia .

Así por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/08 , se dijo que : 'A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad'.

Pero como nos recuerda la reciente STS de 21/10/13 : 'Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , se introdujo junto al término de 'buque' el de 'embarcación'. En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que 'se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas'.

En esta misma línea se ha pronunciado la Sentencia 690/2013, de 24 de septiembre EDJ2013/187290 , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Esto es, una embarcación que tiene prácticamente las mismas características que la intervenida en la presente causa.

Así pues, una embarcación semirrígida, tipo zodiac, como la que pilotaban los acusados, que utiliza un motor fuera borda con potencia suficiente para sortear la persecución de la Guardia Civil, y en la que pueden transportarse unos quinientos kilos de mercancía, debe considerare comprendida dentro de la redacción del subtipo agravado que recogió la última reforma del C. Penal EDL1995/16398'.

En relación con la agravación dada por la notoria importancia recordar que el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 acordó , respecto al hachís , que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia , cantidad que en este caso excede en demasía , aunque sin llegar a la extrema gravedad que , también se recuerda , por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008, se adoptó que : 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P ., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. Lo que significa que la 'extrema gravedad' por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kg. , cantidad no alcanzada en el caso que tenemos planteado (2.482,518 gr. ) aunque está muy cerca , lo que deberemos tener presente al momento de la dosificación de la pena .

Finalmente , por lo que al grado de ejecución se refiere , la acción típica es consumada para todos los arriba citados , así la STS de 5/6/12 nos recuerda que : 'La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. Por tanto no importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su colaboración haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre EDJ1997/7889 ). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. De esa forma quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga y se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas'.

En la misma línea doctrinal destacar las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero o 683/2010, de 20 de julio o 7 de febrero de 2013 .

TERCERO.-Que en sede de valoración de la prueba debemos distinguir el caso de los dos acusados , Paulina y Ovidio , que niegan totalmente los hechos y persiguen un pronunciamiento absolutorio , y el de Florencio , que reconoce los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal es su escrito original de 26/7/16 , aunque se pide la imposición de una pena inferior a la solicitada .

En relación con este último , la posición procesal adoptada en el acto del plenario siendo la misma que en su día adoptó ante el juez instructor , en su declaración asistido de letrado obrante al folio 55 y 56 , aunque más restrictiva en cuanto se limita a admitir su propia responsabilidad en los hechos enjuiciados excluyendo de la misma a los otros acusados . Extremo este último que lo lleva a contradecirse consigo mismo en cuanto , en la fase de investigación , admitió 'que los tres lo sabían'. Ahora , a preguntas de las defensas de los otros coimputados , aseguró que cuando recibió la llamada para concertar el pase de la droga en alta mar Paulina y Ovidio se encontraban despiertos , siendo entonces cuando se echaron a dormir. Versión con la que , sin duda , se trata de conciliar con la que sostuvieron aquellos en el plenario. En cualquier caso , estamos ante una delito flagrante , pues los efectivos de Vigilancia Aduanera sorprender al acusado patroneando una embarcación en cuyo interior se encuentran casi 2500 kg de hachís en un total de 84 fardos , minutos después de que la droga fuera trasvasada en alta mar desde una lancha planeadora que desde el aire estaba siendo seguida por el helicóptero Argos I del servicio que dio la posición exacta donde se produjo el trasvase al patrullero Fulmar que a los pocos minutos ( unos veinte , como se dice en el atestado ratificado en sala ) intercepta el pesquero y aprehende la droga . Seguimiento en alta mar sin solución de continuidad por distintos efectivos del Servicio de Vigilancia Aduanera plenamente ratificado en el acto del plenario que , junto con la aprehensión de la droga destinada a ser introducida a través de la costa de esta provincia , acreditan la existencia del delito de tráfico de drogas . Por tanto , en relación con este acusado , Florencio , tanto la prueba desplegada en el acto del plenario como su propio reconocimiento de los hechos , nos llevan a reconocer la tipicidad en su conducta que se hace merecedora del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

En relación a los otros dos acusados , Paulina y Ovidio , acuden al acto del plenario con una versión exculpatoria de toda responsabilidad que resulta carente de la más mínima credibilidad para este Tribunal. Los dos sostienen que salieron a pescar , como habitualmente , que así lo hicieron y cuando el pescado ya estaba limpio y guardada en bodega iniciaron la marcha de vuelta a puerto , momento que aprovechan para echarse a dormir. Que se despiertan y observan una 'goma' abarloada al pesquero desde la que estaban trasbordando una serie de bultos a la bodega del mismo una serie de personas que desconocen. Preguntándose a continuación ante este Tribunal : '¿qué podíamos hacer?'. Declaración que coincide con la dada por el segundo de los acusados ante el instructor judicial , asistido de su letrado , folios 60 . Mientras que el primero de ellos optó por hacer uso de su derecho a no declarar . Sin embargo, como ya decimos , dicha versión de los hechos resulta ridícula , increíble , carente de toda verosimilitud , por mínimo conocimiento que se tenga de la mecánica , delmodus operandi, de las mafia de la droga a gran escala , como el caso que nos ocupa.

No debemos olvidar que el alijo aprehendido podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.939.766 €, según valoración de la Oficina Central de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía . Negocio que , con buena lógica , se trata de asegurar adoptando todas las medidas al alcance de la organización o el grupo que la lleva a cabo , que evitará dejar a la improvisación , al azar , el menor de los detalles . Se estudiará el día y la hora adecuados , incluida la previsión meteorológica , el lugar de trasbordo en alta mar con el concierto de unas coordenadas exactas , el canal de entrada seguro , el apoyo logístico en tierra , etc. , y por supuesto la 'profesionalidad' ( permítasenos la expresión ) de las personas que lo lleven a cabo . En el caso del patrón su experiencia en el tráfico de drogas es fácilmente deducible de su hoja de antecedentes penales , donde se recogen dos condenas anteriores de 3 años y 2 meses de prisión y 6 años de prisión . Por otro lado , la tripulación del buque pesquero era estable , como se acredita en el informe de vida laboral de la Tesorería General de la SS obrante al folio 170 de las actuaciones que en su día fue aportado por la propia defensa de los acusados con su escrito de 7/7/16 . Estabilidad en el grupo del que sin duda nace la confianza y la lealtad , dos valores muy apreciados en este tipo de 'trabajos' , en los que además se busca la implicación del menor número de personas por razones obvias de seguridad y economía . Todo ello nos conduce a la convicción de que los acusados 'sabían lo que debían saber' para asegurar el buen fin de la operación , lo que incluía el conocimiento de que iban a trasbordar droga en alta mar , lo que debían hacer con ella , la celeridad de su actuar , el riesgo que asumían , los beneficios que ello les iba a reportar , etc.

De otro lado , la versión dada resulta ridícula si tenemos presente las características del buque del que estamos hablando , que aparece fotografiado al folio 36 . Donde la posibilidad de que el trasvase se produjera sin el conocimiento ni la ayuda de los acusados resulta sencillamente indefendible. El escenario de latrampatendida a los marineros resulta descartado , sin que la actitud de estos ante la presencia de los funcionarios de aduanas se correspondiera con ello . De hecho se ha destacado la colaboración prestada y la entrega de los móviles ( que sin duda no fueron utilizados en la operación enjuiciada ) por lo que la misma no suponía perjuicio alguno para los investigados , como tampoco es conducta que merezca el trato benévolo que se persigue dado su valor neutro.

En definitiva , de la prueba practicada en su conjunto se alcanza la convicción de la responsabilidad penal de estos dos acusados en los hechos enjuiciados , haciéndolos merecedores del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

CUARTO.-Que en sede de determinación de la pena indicar que el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud , art. 368 CP , tiene prevista una pena que va de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de delito. Imponiéndose la pena superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 369 CP , en este caso concretamente concurre la 5ª : cuando fuere de notoria importancia la cantidad . Ahora bien , cuando concurre , como es el caso , la extrema gravedad por el empleo de embarcación como medio empleado para su transporte , art. 370.3º CP , la pena que corresponde imponer es la superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 . Es decir , nos situamos en la horquilla punitiva que va de 3 años y 1 día a 6 años y 9 meses .

Sentado lo anterior este Tribunal entiende que la pena que debe ser impuesta a Florencio no puede ser la mismas que a los otros dos acusados , dada su mayor implicación en la operación de tráfico y de sus antecedentes en este tipo de actividad . Como queda dicho su hoja de antecedentes penales refleja que ya ha sido condenado en dos ocasiones anteriores por operaciones de tráfico de droga a gran escala , como lo demuestra las penas impuestas , por lo que no es nobel en este tipo de conductas típicas en las que incide una y otra vez haciendo con ello unmodus vivendiparalelo a la actividad pesquera que a tales efectos cumple una función de 'tapadera'. Y si técnicamente no pueden ser apreciadas por vía del art. 22.8º del CP , si deben ser tenidas en cuenta como circunstancias personales que concurren en el acusado . Además , la droga incautada por unos pocos gramos no llega a constituir supuesto de extrema gravedad por exceder notablemente de la considerada de notoria importancia ( art. 370.3º párrafo segundo CP ) , lo que también debe tener su relevancia , como ya avanzamos en el FD segundo. Sin olvidar que el contacto con el proveedor en altamar lo tenía él con exclusividad , a través del canal telefónico , lo que le reporta una preeminencia de la que carecían los otros acusados . Móvil que el propio Florencio reconoció en sala que arrojó al mar al percatarse del inminente abordaje del pesquero por del Servicio de Vigilancia Aduanera . Por todo ello se considera proporcionada la pena pedida por el Ministerio Público de 5 años y 5 meses de prisión y multa de 7.879.532€ , más accesorias legales .

En relación con los otros dos acusados , se estima más proporcionada a sus circunstancias personales , la ausencia de todo tipo de antecedentes penales y pertenencia a un eslabón inferior y accesorio desde una perspectiva funcional , aunque teniendo presente la entidad cuantitativa del alijo incautado , la de 4 años y 4 meses de prisión , multa de 6.500.000€ con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un mes y las accesorias legales .

QUINTO.-Que en aplicación del Art. 374 del CP procede acordar el decomiso y destrucción de la droga intervenida si ya no lo hubiere sido , no así los dos móviles intervenidos a los acusados Paulina y Ovidio que no se ha demostrado fueren instrumento del delito por el que se les condena , de hecho no han sido ni tan siquiera objeto de estudio . Pero donde realmente se centra el debate en el presente caso es con relación del comiso de la embarcación empleada en la operación de tráfico ( aparatos de navegación y aparejos incluidos ).

Comenzar recordando , como lo hace la STS 14/10/11 '...que por cuerpo del delito se entiende la persona o cosa objeto del mismo. Por instrumento del delito todas aquellos objetos, armas y efectos de cualquier clase de los que hace uso el delincuente para la realización del acto punible. Por piezas de convicción se entienden todos los objetos, huellas y vestigios que pueden servir de prueba de la culpabilidad de alguna persona en relación con el delito perpetrado, es decir, todos aquellos objetos inanimados que pueden servir para atestiguar la realización de un hecho y que se hayan incorporado a la causa, bien uniéndolos materialmente a los autos, bien conservándolos a disposición del tribunal'.

Además , como señala la STS de 4 de Febrero del 2013 , reseña, con cita de la STS 397/2008, de 1 de julio , 'no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida y cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, por lo que lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más eninstrumento del delitoel uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo'.

Doctrina jurisprudencial que nos permite concluir que efectivamente la embarcación de pesca de nombre ' DIRECCION003 ' , matrícula ....-GO-....-..../.... , de color azul , de 13 metros de eslora y 4 de manga , aproximadamente , es instrumento del delito de tráfico de drogas enjuiciado , mediante la introducción por mar de hachís en grandes cantidades para ser destinada al consumo de terceros mediante el pago de un precio .

Ahora bien , se plantea por la defensa de Florencio que el comiso de buque no debe ser adoptado pues , se dice , a la fecha de los hechos era propiedad de un tercero de buena fe , Mercedes , que nada tiene que ver en el delito enjuiciado. El representante del Ministerio Público que asiste al acto del plenario en su informe sostiene que no estamos ante el caso de un tercero de buena fe que debiera ser protegido , sino ante un mero testaferro , ante una titularidad aparente destinada a servir de pantalla para impedir ver la verdadera titularidad que , se afirma , reside en el Sr. Florencio . Esta tesis debe ser acogida por el Tribunal a la vista de la prueba practicada.

Ya en el propio atestado , a la vista de la documentación encontrada en la embarcación y de la consulta de registros oficiales , se dice que la propietaria y armadora del barco es ' Mercedes , DNI NUM011 . nacida en Colombia el NUM012 /65 , compañera sentimental del patrón del barco y detenido a bordo Florencio ' ( folio 10 ). Esa relación de pareja es reconocida por el propio investigado al instructor judicial asistido de letrado , folio 55 , donde se afirma que 'la propietaria del barco es su pareja si bien ella nada tiene que ver en los hechos, que se encontraba en Murcia con un hijo' .... 'que el dicente tiene su domicilio habitual en esta localidad de Sanlúcar de Barrameda , que vive con su pareja y tiene dos niños , uno se encuentra en Murcia y la otra convive con el dicente puesto que tiene 14 años'.

La Sra. Mercedes se persona en las actuaciones , a través de la misma representación y defensa del Sr. Florencio , el pasado día 7/7/16 , es decir , seis días después de la incoación de las diligencia previas , y lo hace con un escrito acompañado de una amplia documentación en el que solicita como 'propietaria legítima' la devolución del buque pesquero y , en su defecto , se le nombre depositaria del mismo . En ese escrito no se hace referencia alguna a la relación afectiva con el investigado , ni se afirma ni se niega , pero acompaña al mismo escritura de poder para pleitos fechada el mismo día 7/7/16 donde se hace constar que el domicilio de la citada se encuentra en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Sanlúcar de Barrameda , el mismo que el Sr. Florencio aporta en su comparecencia ante el juez de instrucción . Sorprendentemente en el acto del plenario ambos sostienen la versión de que ya no son pareja , Florencio afirma que desde hace unos 5 o 6 años mientras que Mercedes reduce dicho período a unos 4 años . Revelación ,ad hoc, que choca de plano con las evidencias apuntadas . Hasta el punto que la citación a juicio oral de la Sra. Mercedes se produce en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Sanlúcar de Barrameda.

También se acompaña por la propia representación y defensa de la citada señora Póliza Mercantil de Compraventa de Buque fechada el 23/6/2005 ante el Notario Sr. Muñoz Layos , perteneciente al Colegio de Sevilla , donde Florencio , quien habría adquirido el buque de nombre DIRECCION003 por escritura pública de fecha 25/6/2004 , vende el mismo a la Sra. Mercedes por 90.151,82 € , precio que el vendedor afirma haber recibido y que es el mismo que abonó al anterior titular . Curiosamente en este documento se señala como domicilio de la compradora la DIRECCION004 NUM013 , sita en la misma C/ DIRECCION000 , lo que estaría destinado a evitar relacionar a la misma con el comprador más allá de la relación contractual , cuando realmente eran pareja sentimental con común descendencia . Preguntada la testigo en el plenario por sus medios de vida , aquellos que hubieran permitido el desembolso del precio de compra , manifestó que eran producto de unos ahorros y de haber vendido una propiedad en su país de origen Ecuador . Extremos sobre los que no existe el menor indicio de prueba . Es más , lo que si existe , así lo reconoció la propia testigos , el acusado y el funcionario del departamento de Vigilancia Aduanera nº 2419 que declaró en el plenario como investigador del patrimonio de la pareja , es la acreditación de que Mercedes cuando llega a España comienza trabajando en el servicio doméstico , también ha trabajado en el régimen agrario e incluso , reconoce la testigo , haberse dedicado a la prostitución en un bar de alterne . Antecedentes laborales que difícilmente casan que una persona con 'propiedades' en su país de origen y con un poder adquisitivo como para llevar acabo la compra del buque de pesca DIRECCION003 por un importe de más de 90.000€ , de los que Mercedes manifestó en el plenario que tan solo tuvo que pedir 20.000€ a una persona que trabaja en la Lonja a la que se lo está devolviendo con un porcentaje de las capturas .

Este Tribunal entiende que la operación del cambio de titularidad tenía un móvil claro , evitar la pérdida del buque pesquero por parte de Florencio , como ya le había pasado con el denominado DIRECCION005 , al verse implicado en una operación de tráfico de drogas , por la que es condenado en virtud de Sentencia de 1/12/2003 , de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial , por hechos acaecidos el pasado 8/8/2001 , firme el 8/11/2005 , como se recoge en la hoja de antecedentes penales del acusado aportada a los autos , donde se le impuso una condena de 6 años de prisión . La fingida compraventa del buque pesquero DIRECCION003 se produce en el intervalo existente entre la condena recaída en la primera instancia y la confirmación de esta al ser desestimada la casación , momento a partir del cual el patrimonio del entonces penado pasaba a correr serio peligro de ser embargado para hacer frente a las responsabilidades económicas derivadas del delito. De hecho este extremo , intuimos que inconscientemente , es reconocido por la propia testigo Sra. Mercedes en el acto del plenario , donde manifestó que le compró el barco a su pareja porque este debía un dinero para así ayudarlo . Lo cierto y verdad es que con dicha operación lo que estaba consiguiendo era hacer desaparecer de la esfera patrimonial de su pareja sentimental , padre de su hija , el buque en cuestión , que así quedaba salvaguardado . Operación que incluso podría haber tenido lugar en el ámbito de un presunto delito de alzamiento de bienes hoy prescrito. Contexto en el que se inscribiría la paradójica titularidad adquirida también por la Sra. Mercedes de la embarcación de nombre DIRECCION006 , de la que era titular el padre de Florencio ( Lucio ) , que la testigo afirmo haber sido regalada por el padre al hijo , sin llegar a explicar el motivo por el que terminó inscrita a su nombre .

Por todo lo expuesto y razonado este Tribunal llega a la firme convicción de que la titularidad de la Sra. Mercedes sobre el DIRECCION003 es meramente formal , de carácter administrativo , presuncióniuris tantumque en este caso ha quedado suficientemente acreditado que no se corresponde con la real , que reside en la persona del acusado que continúa , tras la supuesta transferencia de titularidad , en la posesión , uso y disfrute de la embarcación , de la que es armadora su actual pareja , por más que se haya intentado sin éxito hacer ver que dicha relación afectiva no subsiste. Motivo por el que no encontramos obstáculo alguno para proceder al comiso de la citada embarcación , instrumento del delito , como se pide por el Ministerio Público .

Únicamente añadir que este pronunciamiento no causa indefensión alguna a la Sra. Mercedes por el hecho de no haber estado formalmente personada en el acto del plenario pues la misma si lo ha estado desde el una semana después de la incoación de las diligencias penales hasta días antes de la celebración del plenario en las actuaciones , llevando a cabo una activa actuación procesal encaminada a la recuperación del buque DIRECCION003 , con presentación de escritos , documentos como prueba , recurriendo las decisiones adoptadas llegando incluso a la segunda instancia , hasta que finalmente se le entrega en calidad de depositaria la embarcación ( en base a consideraciones que tiene que ver con la conservación de la misma ) . Siendo cierto y verdad que en el acto del plenario estuvo presente el letrado que ha ejercido su defensa durante toda la fase de investigación judicial e intermedia , que si bien no se aplicó en la defensa de los intereses de la titular del buque , por lo que a la oposición al comiso pedido de contrario se refiere , es lo cierto que dichos intereses no quedaron huérfanos , sino que fueron defendidos con vehemencia por la defensa letrada del Sr. Florencio , que prácticamente se aplicó en exclusiva a dicha tarea ( no en vano se reconocieron los hechos que se imputan por la acusación pública discrepando en la duración de la pena ) . Despliegue de recursos defensivos que se nos antojan ajenos al altruismo sino acordes a un interés propio , de evidente índole patrimonial , indicio más de la titularidad aparente de la Sra. Mercedes a la que negamos la condición de tercero de buena fe.

Por tanto , procede acordar el comiso del buque de nombre DIRECCION003 , con todos los aparatos y aparejos que se encontraban en su interior al tiempo de ser intervenido , a los que se dará el destino legal propio a los efectos e instrumentos de los delitos contra la salud pública.

SEXTO.-Que en materia de costas procesales procede la imposición de las mismas a los condenados , en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 y 124 CP .

Fallo

Que debemos condenar ycondenamos a Florencio , Paulina y Ovidio , como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , concurriendo la notoria importancia y el empleo de buque , a las siguientes penas :

al primero, la de5 años y 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.879.532 € ;

ya los otros dos acusados, la pena de4 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.500.000€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes .

La prisión preventiva sufrida será de abono al cumplimiento de la pena impuesta .

Mas las costas procesales por partes iguales .

Igualmente se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y del buque pesquero de nombre DIRECCION003 , con los aparatos y aparejos con los que contaba al tiempo de su intervención , efectos a los que se dará le destino legal propio de los delitos contra la salud pública . Se ordena la devolución a sus legítimos propietarios de los móviles intervenidos .

Se ordena mantener la situación de privación provisional de libertad de los condenados hasta la mitad de la pena impuesta, esto es , a Florencio hasta 11/3/19 ; y a Paulina y Ovidio hasta 28/8/18 ; salvo que antes quedare firme la condena , en cuyo caso pasarían de presos a penados , o se dicte resolución por órgano superior que indique lo contrario o sea incompatible con lo ordenado .

Notifíquese esta resolución a las partes , haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación , para cuya presentación las partes tiene un plazo de cinco días a contra desde su notificación .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

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