Sentencia Penal Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 35/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº: 86/18
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTE
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 4 DE CÁDIZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 590/2016
ROLLO DE AUDIENCIA Nº: 35/2017
En Cádiz, a 28 de marzo de 2018.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de Corrupción de Menores contra el
acusado Gerardo , con D.N.I. Nº: NUM000 , natural de CÁDIZ y vecino de CL. DIRECCION000 NUM001 -
NUM002 Nº: NUM003 CÁDIZ, nacido el día NUM004 /1986, hijo de Leoncio y Marcelina , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dª. MARIA VICENTA GUERRERO MORENO y defendido por el Letrado D. RAFAEL HUERTAS CALZADO.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA INMACULADA
MONTESINOS PIDAL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado calificando los hechos un delito del art 189,1b y 2a del CP, solicitando que se le impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo.

La defensa en su escrito de conclusiones planteó como cuestión previa la nulidad de la prueba obtenida .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 22 de Noviembre de 2017, con asistencia de todas las partes personadas.

El Ministerio Fiscal a elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la Defensa presento escrito de conclusiones en el que con carácter subsidiario a la absolución se reconocían los hechos por los que se formulaba acusación , salvo que el acusado tuviera intención de compartir,divulgar o distribuir los contenidos pedófilos, se calificaban de un delito de corrupción de menores del art 189.2 del CP vigente al tiempo de los hechos LO 5/2010 antes de la reforma de LO 30 de marzo de 2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión de los hechos del art 21.4 del CP.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El acusado entre el 21-2-2011 al 8-10-13 se creó una carpeta en el ordenador personal, que denominó INCOMING.

En la que ubicó 16 archivos de video de contenido pedófilo, con menores de edad efectuando practicas sexuales y con la siguiente denominación relacionado con su contenido: - Chica puta webcam 286 mexican girls 9-13 yo play on cam ptl ( By Delta).avi creado el 16-3-2012, en la que se observa una niña tocándose los genitales y los pechos.

- Hermosa niña Rusa de 9 años disfrutando de una carga de lechita de Papa.avi, se observa una niña mostrando sus genitales, y a una persona masturbándose encima. Creado el 10-6-2013.

- (Sdpa) Coro -Rusa 13 años-Oral avien en el que se observa una niña realizando una felación y manteniendo relaciones sexuales, archivo creado el 10-6-2013.

- (Spda)Nuevo niño y niña de 10 años teniendo sexo.avi en el que se ve tres menores manteniendo relaciones sexuales, archivo creado el 11- 6-2013.

- Colombian girls 12Yo, 14Yo 2 Defloración (hussyfan)phtc Colombia girl sexo infantil Niña 12 años Rompiendo Himen.avi en el que se observa una niña manteniendo relaciones sexuales con un hombre, habiéndose creado el archivo el 11-6-2013.

- Colombia 14yo pthc incest pai ensina fliha colombiana trepar-dady learning daughter fucking, que traducido refiere padre enseña hija joder culito coño desnuda follada polla cogida pija desnuda tetas niña.avi Menor manteniendo relaciones sexuales con un hombre. Archivo creado el 24-6-2013 - Hortensia - Niña Rusacalva de 12 años chupando a su papa hasta venirse- disfruta su sem,en.avi.

Niña realizando felación a un hombre. Archivo creado el 10-3-2013.

- 12 anos- Manuela Webcam- Niña Muestra Vagina Rica a la web cam phtc.avi en la que se observa una niña mostrando sus genitales a la webcam Archivo creado el 11-6-2013.

- Phtc webcam 2012 niña 9 wmv En el que se observa una niña que desnuda muestra sus genitales a través de la webcam Archivo creado el 11-6-2013.

- Phtc-web cam niña de 11 años que muestra sus pechos a través de la web cam, siendo ello lo que se observa. Archivo creado el 11-6-2013 - Sdpa Danesa niña de 14 años me quiero coger yo también.avi En el que se observa una niña manteniendo relaciones sexuales con un hombre. Archivop creadop el 11-6-2013.

- Niña de 14 años xxx porno infantil sexo( DIRECCION001 ) xvid.avi, en el que se observa a una niña desnuda practicando felación a un hombre y practicando relaciones sexuales. Archivo creado el 11-6-2013 - Beast Russsian Trio, Father And 2 Young Daughters Incest(Russian Lolita R@Ygold Reelkíddymov Pedop Undearge.mpg). En la que se observa como le introducen a una niña dos objetos con forma de pene, uno por vagina y otro por ano, pudiendo ver sangre cuando le sacan el de la vagina. Archivo creado el 8-10-2013.

- Werbcam rubita desconocida 30-8-2011, edit by maxí.wmv. Se observa a una niña desnuda mostrando syus genitales. Archivo erado el 4-10-2013.

- Porno Infantil niña de 6 años follada phtc 2 avi. Se observa a una niña manteniendo relaciones sexuales con un hombre Archivo creado el 24-6-2013.

- Spda nueva niña 9yr rubia enseñando su concha y culo.avi Se observa una niña mostrando sus genitales a un hombre al tiempo que se los toca. Archivo creado el 11-6-2013.

Archivos al que se ha accedido con el programa Emule que previamente ha sido instalado y que implica bajada y compartir los archivos al mismo tiempo facilitando bajadas de terceros, sin que conste que el acusado conociera tal circunstancia .

Consta que por otra via se hizo con un archivo denominado Chica puta webcam 286 mexican girls 9-13 play on cam ptl By Delta.avi en el que se observa a una niña tocándose los genitales y los pechos. Archivo creado el 16-3-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se planteó como cuestion previa por la defensa del acusado la nulidad 'de la obtención de la PRUEBA practicada, imputada al acusado, por vulneración de derecho constitucional fundamental del art. 18.1 (intimidad) de la C.E . y con vulneración del art. 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución , por obtención de prueba de cargo sin mandamiento judicial que autorice la intromisión de la intimidad del acusado, vulnerando el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales suscrito por el Reino de España' con fundamento en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección Tercera, en asunto 'TRABAJO RUEDA C. ESPAÑA', de fecha 30 de MAYO de 2017.

Argumenta la defensa de Gerardo que Cristina , vulnerando el derecho de intimidad del titular del ordenador que se encontraba en su domicilio por haberlo dejado en el su pareja,lo presentó en la oficina policial visualizando los policías NUM005 y NUM006 su contenido pedófilo el 30-6-16, presentando la denuncia contra su pareja el 4-7-16, solicitando la policía judicial ese día autorización al Juez de guardia para acceder al total contenido del ordenador dictándose auto de autorización de acceso el 8-7-16.

La sentencia invocada contemplaba un supuesto en el que la policía no se limitó a comprobar la veracidad de los hechos puestos en su conocimiento accediendo a la carpeta 'mis documentos', sino que procedió a una inspección integral del contenido de los archivos del ordenador abriendo y examinando igualmente el fichero 'incoming' del programa eMule sin haber obtenido previamente la autorización judicial requerida y consideró que la intervención y el examen por la policía, no eran proporcionados a los fines legítimos que se pretendían y por tanto 'necesarios en una sociedad democrática' con arreglo al artículo 8.2 del citado Convenio .

Cristina declaró en juicio que el ordenador llevaba tiempo en su casa, que era de su marido, de la familia, que ella lo había usado antes; que se lo encontró encima de un mueble alto de la cocina cuando limpiaba, le extrañó que estuviera allí, ella no lo había puesto, ya había cesado la convivencia con Higinio hacia unos meses; lo encendió, no fue necesario poner clave y puso un pen para poner dibujos a su hija; se puso a trastear y vio el material pornográfico, pero no sabe dónde porque no sabe mucho de informática, que abriendo vio el contenido del ordenador, pero no sabe si era carpetas o archivos, que no hace falta ser informático para llegar a esas carpetas; cuando abre la carpeta abajo de las descarga ponía 'niñas de 9 años', de menores y entró en una para ver si era cierto lo que ponía y al ver que era pornografía infantil lo cerró y fue a la policía; que lo llevó un sábado a Comisaria y un policía lo vio,lo comprobó y le recomendaron que se lo llevara y lo trajera el lunes que se encontraría la parte de la policía que trabaja en eso; el lunes 4 de julio llevó de nuevo el ordenador y cree que no lo abren, que lo meten en una caja y lo precintan, no recuerda pero seguramente firmaría el precinto.

El agente de la policía nacional NUM005 manifestó que formalizó la denuncia de Cristina , recibió el ordenador y se precintó; que no recordaba si visionó algo pero si se hizo debe constar en el atestado y que lo normal es no visionar y precintar el ordenador sin comprobarla denuncia hasta que no se tiene autorización judicial.

El caso presente por tanto es diferente al contemplado en la citada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En primer lugar porque Cristina abre un archivo del que cree es un ordenador familiar - de hecho en principio se tomó declaración a su ex pareja como imputado- y en cuanto encuentra un video de pornografía infantil acude a la policía. Y en segundo lugar porque, como ha declarado dicho agente, cuando se formaliza la denuncia se solicita autorización judicial para el examen del ordenador, obrando en las actuaciones (f. 10) auto de fecha 8-7-16 que autoriza el análisis policial del disco duro del ordenador.

Aun de admitirse, según lo declarado por Cristina , que en Comisaria antes de formalizarse la denuncia un policía examinó un video -no todos los archivos-, dicho examen no tuvo incidencia alguna en la investigación policial que se inicia tras la denuncia.

En consecuencia no se han producido las vulneraciones alegadas por lo que no procede la nulidad interesada .



SEGUNDO.- El Mº Fiscal formula acusación de un delito de distribución de material pornográfico infantil, previsto y penado en el artículo 189.1 b) y 2 a) del Código Penal .

El art 189 el CP dispone : 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: (...) b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

(...) 2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.(...) .

En el acto del juicio el acusado ha negado ser consciente de haber descargado pornografía infantil, manteniendo que descargaba pornografía de adultos en bloque, que pinchaba muchos archivos sin mirar los nombres , que no veía luego todo lo que se descargaba y nunca vio pornografía infantil.

No obstante hemos de tener por acreditado que el acusado se descargó pornografía infantil conscientemente en base a los informes y pericial practicada en el juicio .

En el informe técnico policial de fecha 28-10-16 (f 35 y ss) ratificado en juicio por el PN NUM006 que lo realizó consta que en la inspección de la copia realizada en sede judicial del disco duro del ordenador cuyo análisis fue autorizado se han localizado un total de 17 videos relacionados con pornografía infantil cuyo contenido se describe acompañado de capturas de pantalla.

El informe de fecha 17-2-17 obrante en autos, que fue ratificado en el juicio por el agente de la policía nacional NUM005 que lo realizó , descarta la hipótesis de que los videos de pornografía infantil se hayan descargado de forma accidental .Se refleja en dicho informe y explicó dicho policia en juicio que en un sentido genérico, si el usuario se hubiera descargado uno o dos archivos de contenido pedófilo puede explicarse que la descarga fuera accidental, pero en el presente caso el usuario se ha descargado 17 videos cuyos nombres no dejan lugar a dudas respecto de que su contenido se refiere a videos de pornografía de menores, es decir, tuvo que seleccionar de entre todos los posibles archivos para descargarse aquellos en cuyo nombre aparezca p.ej: la palabra niña en un contexto pornográfico como se aprecia en la denominación de la mayoría de los nombres de los archivos pedofilos encontrados (Hermosa niña rusa de 9 años disfrutando una carga de lechita de papa, rusa 13 años, niño y niña de 13 años teniendo sexo, etc) y que ademas los 17 archivos se descargaron del 2011 al 2013 existiendo por tanto un interés del usuario persistente en el tiempo, no siendo así si los archivos hubieran sido descargados por error en un momento concreto.

Como explicó el PN NUM006 el programa emule es una aplicación de obtención y adquisición de archivos de la red, que se comparten automáticamente entre los usuarios, de suerte que, por defecto, los archivos pasan a almacenarse en una carpeta, cuyos archivos se descargan igualmente a petición de los restantes usuarios .

Señala la sentencia del TS de fecha 29-11-10 : El legislador no ha contemplado la posibilidad de la comisión de este delito por imprudencia, lo que nos obliga a centrarnos en la existencia o no de dolo, es decir, la conciencia, voluntad o intención directa e inequívoca de compartir el contenido de los archivos con personas que había contactado previamente o con una legión innominada de usuarios de Internet que tuvieran inclinaciones pedófilas La Jurisprudencia del TS viene manteniendo que basta con que el dolo sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido, pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b), en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'.

El acusado declaró en juicio que hace quince años hizo un curso de dos meses que no terminó sobre arreglo de ordenadores, que sabe lo básico de internet y que el se descargó el programa eMule. El testigo Higinio , dueño del bar en el que trabaja como camarero el acusado y amigo, declaró que Gerardo fue a su casa a mediados del año 2015 con su ordenador a ayudarle a hacer una cartas de menus para el bar porque el es negado en informática y a Higinio se le daba bien redactarlas, y que iba a hacerlas y mandarlas por correo electrónico a la imprenta, pero que finalmente no pudieron hacerlas porque el ordenador se apagaba y dejó de funcionar, era para tirarlo.

La testigo Cristina dijo que no entiende mucho de informática , pero que trasteando el ordenador accedió a las carpetas. Por ultimo consta en el informe de fecha 28- 10-16 y mantuvo en prueba pericial el PN NUM006 , que el primer video pedófilo descargado en 2011 con el programa emule, fue borrado de la carpeta incoming (carpeta en la que se almacenan las descargas del programa por defecto) y trasladado hasta otra carpeta.

De ello se desprende que el acusado tenia ciertos conocimientos de informatica , pero no que conociera que con el programa emule los usuarios comparten los archivos automáticamente y que por tanto terceras personas podían acceder a los archivos de pornografia infantil que había descargado. Como declaró el citado policía, el programa emule indica el tanto por ciento que se va descargando y también si se esta compartiendo, pero para saber esto ultimo hace falta tener conocimientos técnicos. También declaró que para que se compartan los archivos es necesario que el ordenador esté encendido y conectado a internet.

Lógicamente esta situación tuvo que darse para que se bajaran los archivos. No obstante el acusado y el testigo Higinio coincidieron en declarar en juicio que el ordenador se encendía y apagaba hasta que dejó de funcionar y que por eso Gerardo lo dejó en la casa de su amigo, lo cual es creíble,ya que si funcionara bien lo lógico es que se lo hubiera llevado, sin perjuicio de que el ordenador luego haya funcionado. Nos encontramos por tanto ante un ordenador que el acusado deja en casa de Higinio y por tanto deja de usar a mediados de 2015 porque cree que ya no funciona, sin que conste que vuelva a ser usado hasta julio de 2016 y por Cristina , de forma que en dicho tiempo en que estuvo apagado no se compartieron los archivos.

Tampoco está acreditado que antes llegaran efectivamente a ser compartidos de forma consciente.

En consecuencia no esta acreditado que concurra el elemento subjetivo del delito analizado , por lo que no procede la condena por el mismo.



TERCERO.- No obstante los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción de menores ,en la modalidad de posesion de material pornográfico de menores de edad, previsto y penado en el artículo 189.2 del CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos ,precepto que establece: el que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

Concurren todos los elementos del citado delito pues de los informes y pericial expuesta se desprende que el acusado conscientemente descargó y almacenó videos de pornografía de menores de edad.

Esta condena no infringe el principio acusatorio pues el delito es homogeneo y ademas la defensa del acusado la admitio con caracter subsidiario a la absolucion .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Se invoca por el apelante la atenuante de confesión del art 21,4 del CP.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 25-1-00, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial .

En el presente caso el acusado no ha confesado la infracción pues como ya hemos expuesto ha negado ser consciente de haber descargado pornografía de menores por lo que no concurren los requisitos de dicha atenuante .



QUINTO.- Estableciendo el art 189.2 del CP la pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años, siendo considerfable el material pornográfico poseído (17 archivos de video) se impone la pena de 6 meses de prisión.



SEXTO De conformidad con el art. 123 del Código Penal se imponen las costas al acusado.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

CONDENAMOS a Gerardo como autor responsable de un delito de CORRUPCIÓN DE MENORES en su modalidad de POSESION DE MATERIAL PORNOGRÁFICO DE MENORES DE EDAD, ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA de SEIS MESES de PRISIÓN, y a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas del procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.